臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,683,20170510,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第683號
上 訴 人 王朝丞
訴訟代理人 林若婷律師
戴維余律師
被上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 黃錦瑭
訴訟代理人 呂立全
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣臺北地方法院105年度訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：原審被告仲德電腦有限公司（下稱仲德公司，於原審受敗訴判決後未據上訴）於民國93年12月1日邀同上訴人及另一共同被告蔡育欣（於原審受敗訴判決後未據不服）為連帶保證人，簽立貸款暨動產抵押契約書（下稱系爭契約），提供車牌號碼0000-00號汽車一部辦理動產抵押之汽車貸款，向伊借款新臺幣（下同）160萬元，約定利息按年息13%固定計算，自撥款日起，以一個月為一期，每期支付3萬6,405元，自貸款撥付次月1日起償付，計分60期，依本利攤還；

如遲延還款時，除按上開利率計息外，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計付違約金，並喪失期限利益，債務視同全部到期。

詎仲德公司及上訴人僅繳款扣抵至95年4月22日止本息，迄今尚欠本金148萬2,426元及自95年4月23日起之利息，並94年7月1日起之違約金未清償，依約視為全部到期，上訴人既為上開借款債務之連帶保證人，自應負連帶清償責任等情。

爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為上訴人與仲德公司等連帶給付148萬2,426元及自95年4月23日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自94年7月1日起至清償日止，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭契約要求上訴人預先拋棄民法第745條、第751條、第755條保證人之權利，已違反民法第247條之1、第148條第2項、第739條之1及銀行法第12條之1之規定，應屬全部無效；

至少系爭契約第26條之連帶保證人願放棄先訴抗辯權之約定具有顯失公平之情形，被上訴人自應先就主債務人之財產或是動產擔保物求償，是本件上訴人尚無需負清償之責。

縱使系爭契約保證約定仍生拘束上訴人之效力，然本件保證債務嗣因與被上訴人成立協商，僅限於清償本金148萬2,426元，被上訴人已拋棄利息及違約金請求，被上訴人陸續自上訴人帳戶中扣得清償款項共15萬1,036 元，自本金148萬2,426元扣抵後，本件債務應清償之金額僅有133萬1,390 元（1,482,426－151,036元＝1,331,390）等語，資為抗辯。

聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查被上訴人主張兩造於93年12月1日簽立系爭契約，由上訴人就仲德公司之汽車動產抵押借款為連帶保證人，仲德公司因遲延繳款依約視為全部到期，尚積欠本金148萬2,426元及利息、違約金未清償之事實，有系爭契約可按（見原審卷第5頁），並為上訴人所不爭（見本院卷第27頁、第52頁背面），堪認真實。

被上訴人請求上訴人應與仲德公司等連帶清償借款，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：㈠系爭契約保證條款是否違反民法第247條之1、第148條第2項、第739條之1及銀行法第12條之1等規定而無效？1.按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明；

故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。

復按上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求，最高法院45年台上字第1426號及69年台上字第1924號判例意旨可資參照。

上訴人主張系爭契約第26條第1項記載「若乙方（即仲德公司）不履行本合約所負之債務時，連帶保證人願意放棄先訴抗辯權，立即連帶負責如數清償，並同意左列事項：1.甲方（即被上訴人）毋須先就擔保物受償，得逕向連帶保證人求償。」

，而認上開約定有使上訴人預先拋棄民法第745條、751條之保證人權利，違反民法第739條之1規定云云。

惟查連帶保證與普通保證不同，連帶保證人係與主債務人負同一清償責任，揆諸前開說明，債權人本得就主債務人所提供擔保物權實行清償，或起訴請求連帶保證人清償，擇一行使，系爭契約第26條上開約定，不過係闡明連帶保證人與普通保證人之性質不同而已，並非係違反民法第739條之1 規定，使普通保證人預先拋棄民法第745條之先訴抗辯權。

況民法第751條係規定「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」

，上開「毋須先就擔保物受償，得逕向連帶保證人求償」之約款，僅係特別約定借款債權縱有擔保物權情形下，亦得逕向連帶保證人求償，尚與民法第751條所規定之債權人有拋棄為其債權擔保之物權情形不同，復按債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約，最高法院19年上字第330號判例意旨亦著有明文，上訴人指該條款係預先拋棄民法第751條之保證人權利約款云云，自屬誤會。

復按保證人係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。

是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效；

又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，亦無民法第247條之1規定之適用（最高法院96年度台上字第1246號判決意旨參照）。

是上訴人謂被上訴人為銀行，以其經濟及知識之優勢地位，預先印製定型化契約，未給予上訴人合理之審閱期間及解說，違反民法第739條之1規定，而使上訴人預先拋棄民法第745條之先訴抗辯權、第751條擔保物權優先之權利，依民法第247條之1規定按其情形顯失公平，且與民法第148條第2項之誠實信用原則有違，應屬無效云云，自不足據。

2.按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，100年11月11日修正生效前之銀行法第12條之1第1項定有明文。

本件借款係仲德公司之購車消費性貸款，固有汽車新領牌照登記書、行車執照及聲明書可按（見本院卷第40-42頁），並經被上訴人就該0000-00號汽車設定動產抵押在案（見本院卷第45頁）。

惟系爭契約借款金額高達160萬元，該供擔保之0000-00號汽車雖係BENZ品牌之E240（2597cc）轎車，但其出廠年份為2003年（即民國92年）6月之中古車，距系爭契約93年12月1日簽訂時已有1年半之久，其市場價值已有相當折舊貶損，且動產抵押供擔保之汽車雖經登記，但仍在債務人占有使用中，依其動產性質具有得任意更動遷移之變動性，致債權人有難以追蹤占有求償之情形，此觀之被上訴人迄今仍未能追蹤占有該汽車以實行拍賣求償即明，此與不動產抵押之安定性尚有不同，自難認被上訴人因就該0000 -00號汽車設定動產抵押，即謂其業已取得足額之擔保，從而被上訴人要求仲德公司提供上訴人為連帶保證人以補足其擔保之不足，即難認有何違反100年11月11日修正生效前之銀行法第12條之1第1項規定而無效可言。

至銀行法第12條之1第1項雖於100年11月11日修正後規定為「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。」

，惟系爭契約係成立於93年12月1日，銀行法既無特別規定，依法律不溯及既往原則，自無適用之餘地。

上訴人謂本件連帶保證，被上訴人係違反100年11月11日新修正之銀行法第12條之1第1項之辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人之規定而無效云云，自不足採。

3.按本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，民法第739條之1定有明文。

又就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除於其延期已為同意外，不負保證責任，為民法第755條之所明定。

此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由，最高法院44年台上字第1182號著有明文。

復按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文，該項規定基於同一理由，於連帶保證人自亦應有適用。

是上開民法第751條、第755條規定均係民法保護保證人之權利規定，於連帶保證人亦應有適用，依民法第739條之1規定，除法律另有規定外，自不得預先拋棄。

是當事人契約簽立之約款如有違背上開情形，即屬違反民法第71條前段之法律行為違反強制或禁止規定而無效。

查系爭契約第26條第2項約定「如甲方（即被上訴人）拋棄擔保物權之全部或一部或同意更換擔保物或允許主債務人延期清償，勿須再徵求連帶保證人之同意，連帶保證人仍須負全部債務之保證責任。」

，上開約款適用結果，被上訴人無須徵得上訴人同意，於其允許主債務人延期清償或拋棄擔保物權時，仍得對連帶保證人求償全部債務之保證責任，而使上訴人預先拋棄民法第751條、第755條所保護保證人之免責權利規定，揆諸前開說明，系爭契約第26條第2項之約定，自應屬無效。

㈡系爭契約第26條第2項之約定雖屬無效，被上訴人有無允許主債務人延期清償或拋棄擔保物權情形？被上訴人本件得請求借款債務之金額為多少？1.系爭契約第26條第2項之約定，係屬無效，上訴人雖主張被上訴人有允許主債務人延期清償或拋棄擔保物權，無非係以被上訴人曾將供擔保之0000-00號汽車之動產抵押延長登記期限至105年12月1日止為據云云（見本院卷第45-48頁），但已為被上訴人所否認。

經查被上訴人已抗辯係因仲德公司遲延繳款視為到期後，未能追蹤占有該汽車以實行拍賣求償，乃獲其自始授權，於抵押期滿後依動產擔保交易法第9條規定辦理延長期限登記，以保障其債權實行等情，此乃係仲德公司債務履行遲延後，被上訴人為確保其抵押擔保債權實行之方法，難認有拋棄或同意其延期清償之可能，上訴人自不得僅以被上訴人辦理動產抵押之延長期限登記，即謂被上訴人業已拋棄擔保物權或有允許主債務人延期清償，其主張要屬無據。

而依民法第233條第1項規定，遲延債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者仍從其約定利率。

故債務人遲延後，債權人本得請求其履行債務，並收取遲延利息，上訴人亦不得以主債務人任意遲延致生遲延責任後，債務履行延期，即謂其就本件借款之保證債務期限僅至101年12月1日止，之後遲延利息非其保證範圍云云，自不足採。

2.上訴人雖抗辯被上訴人曾與伊債務協商，同意本件借款僅以積欠本金148萬2,426元為限，並拋棄利息及違約金請求，提出100年3月10日聲明書為證（見本院卷第65頁）。

惟此已為被上訴人否認，而依上訴人上開聲明書僅係由上訴人自行署名記載「本人王朝丞誠意申請協商，將債務新臺幣1,482,426元從100年4月20日起，在本人在日盛商銀開帳戶：第一次在4月20日匯3萬元，民國100年每月20日匯入10,000作為清償之用，民國101年每月20日匯入20,000作為清償之用，一直到清償金額完成。」

，並無被上訴人簽章，不過僅得證明上訴人曾向被上訴人請求債務協商而已，尚不足以證明被上訴人已為同意，且其上亦未記載被上訴人如何有拋棄利息及違約金請求之文句，上訴人主張顯屬無據。

亦不得以上訴人事後曾有開戶匯入款項扣抵清償部分借款金額，即謂兩造有上開減免利息及違約金協議之存在，其主張自不足採。

3.被上訴人曾自上訴人帳戶內扣抵15萬1,036元，用以抵償本件借款自94年6月1日起至95年4月22日止之利息事實，已據兩造所不爭（見本院卷第133頁背面，第134頁，被上訴人主張起訴時誤算為17萬1,995元，但仍願承認該差額之清償，同意退縮利息起算日為95年4月23日），被上訴人依民法第323條規定就上訴人之上開清償給付先充利息，自屬有據，上訴人主張被上訴人業已拋棄利息及違約金之請求，既不足採，已如前述，其抗辯該15萬1,036元清償應先充本金云云，即不足取。

四、綜上所述，系爭契約第26條第2項約定，使上訴人預先拋棄民法第751條、第755條保護保證人之免責權利，雖屬無效，但上訴人並不能證明被上訴人有拋棄擔保物權或有允許主債務人延期清償之情形，自不得主張免責；

上訴人復不能證明被上訴人有拋棄利息及違約金請求之情事，從而被上訴人依系爭契約之消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人與仲德公司等連帶給付148萬2,426元及自95年4月23日起至清償日止，按年息13%計算之利息，暨自94年7月1日起至清償日止，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%；

逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，自屬正當，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 顧哲瑜