臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,684,20170509,2

臺灣高等法院民事裁定 105年度上易字第684號
上 訴 人 泛皓電子科技股份有限公司
法定代理人 葉國清
上列上訴人因與被上訴人賴文祥間請求返還投資款等事件，對於中華民國106年3月28日本院105年度上易字第684號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴人應於本裁定正本送達後七日內，補繳第三審裁判費新臺幣叁萬玖仟零柒拾元，及補正委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀。

理 由

一、按向第二審或第三審法院上訴，依第77條之13及第77條之14規定，加徵裁判費十分之五，民事訴訟法第77條之16第1項前段有明文規定。

又被告對原告主張為訴訟標的之請求，在訴訟上提出抵銷之對待請求預為抗辯，其成立與否經法院裁判者，依民事訴訟法第400條第2項之規定，固應賦予「以主張之額為限」之既判力，且因該判決理由之判斷，對當事人具有效力，而與當事人權利義務有所影響，該受不利判斷之當事人自得對之提起上訴（最高法院18年上字第1885號判例反面意旨參照），並應將因此判決所生法律上效力而受之不利益，併算入因上訴所得受之利益數額，始符合公平之原則。

因此，被告就其不利之判決，提起第三審上訴，因抵銷之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間有不可分之關係，二者應一體看待，對待請求部分無可維持，本案給付部分應併予廢棄；

於計算被告上訴所得受之利益數額，亦應將該訴訟標的之本案給付與抵銷抗辯之對待請求無理由部分金額或價額合併計算之（最高法院100 年度台上字第1837號判決意旨參照）。

其次，對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。

但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人，民事訴訟法第466條之1第1項、第2項分別定有明文。

另依民事訴訟法第481條準用同法第442條第2項規定，上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。

二、本件上訴人不服本院第二審判決，提起第三審上訴，惟上訴人對本院判決聲明不服之範圍，除本院判決主文命其給付之126萬4,854元本息外，另包括上訴人所為抵銷抗辯經本院判決無理由之對待請求金額126萬4,854元，揆諸上開說明，於計算上訴人上訴所得受之利益數額時，自應將本院命其給付之金額126萬4,854元部分與其抵銷抗辯經本院判決無理由之相同金額即126萬4,854元部分合併計算，則其提起第三審上訴所得受之上訴利益數額即訴訟標的金額應為252萬9,708元（計算式：126萬4,854元＋126萬4,854元＝252萬9,708元），應徵第三審裁判費3萬9,070元，惟上訴人迄今未據繳納，亦未委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人，茲命上訴人於收受本裁定正本之日起7 日內補繳第三審裁判費，及補正律師或具律師資格關係人之委任狀，逾期不補正，即駁回上訴。

三、末查訴訟事件得否上訴及上訴之不變期間，均係基於法律之規定，殊不因法院書記官於判決正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定（最高法院29年抗字第98號、32年抗字第255 號判例意旨參照）。

換言之，書記官所為誤載行為，並不妨礙當事人或其訴訟代理人於上訴之不變期間內所得為之訴訟行為，亦非屬民事訴訟法第232條裁定更正之範圍。

本件上訴人提起第三審上訴所得受之上訴利益數額即訴訟標的金額為252萬9,708元，已逾150 萬元，不在民事訴訟法第466條第1項所定不得上訴之列，自不因判決正本誤載為不得上訴而有不同，併此敘明。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
核定訴訟標的價額部分，如不服本裁定得於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣壹千元。
其餘部分不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 莊昭樹