臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,83,20160426,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第83號
上 訴 人 林富雄
訴訟代理人 朱容辰律師
複 代理 人 郭祐舜律師
被 上訴 人 陳鼎夫
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1469號第一審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）94年11月23日、94年12月26日 、95年1月9日、95年3月9日、95年4月28日依序向伊借款新臺幣（下同）20萬元、20萬元、25萬元、10萬元、20萬元，合計95萬元，並簽立五紙借據（下合稱系爭借據）為憑。

兩造未約定清償日期，惟經伊催討後，被上訴人仍拒不清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊簽立系爭借據欲向上訴人借款，但上訴人未交付任何款項予伊等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決: 上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人95萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、本院協議簡化兩造不爭執事項(見本院卷第34頁反面-35頁）：㈠被上訴人於94年11月23日出具之借據，記載：茲向林富雄先生暫借新臺幣貳拾萬元正無誤㈡被上訴人於94年12月26日出具之借據，記載：茲向林富雄先生暫借新臺幣貳拾萬元正無誤㈢被上訴人於95年1月9日出具之借據，記載：茲向林富雄先生暫借新臺幣貳拾伍萬元正無誤㈣被上訴人於95年3月9日出具之借據，記載：茲向林富雄先生暫借新臺幣壹拾萬元正㈤被上訴人於95年4月28日出具之借據，記載：茲向林富雄先生暫借新臺幣貳拾萬元正無誤㈥上訴人持「陳鼎夫願於94年4月6日前，還清本金及利息共計新臺幣250萬元（給林富雄）」 之臺灣新北地方法院93年度訴字第000號和解筆錄為執行名義， 聲請臺灣臺北地方法院以104年度司執字第000000號強制執行事件， 被上訴人持其出具載有「本人於民國90年8月7日向林富雄先生借款新臺幣壹佰陸拾肆萬元正無誤。

預於91年8月7日償還。

特立此據。

借款人陳鼎夫捺印…」之借據為證，提起債務人異議之訴，主張該借款164萬元業已清償。

五、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。

是若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關係存在。

查：㈠上訴人主張：被上訴人於94年11月23日、94年12月26日、95年1月9日、95年3月9日、95年4月28日依序簽立20萬元 、20萬元、25萬元、10萬元、20萬元之借據時，兩造分別成立借貸20萬元、20萬元、25萬元、10萬元、20萬元之意思表示合致（見本院卷第34頁反面），被上訴人對上開借據之真正不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈣及本院卷第35頁），應可採信。

㈡上訴人主張：被上訴人分別於上開時日簽立借據交付伊之同時，伊已交付同額之現金予被上訴人，被上訴人則予否認。

查：⒈上訴人就其主張以現金方式於94年11月23日、94年12月26日、95年1月9日、95年3月9日 、95年4月28日依序交付借貸款20萬元、20萬元、25萬元、10萬元、20萬元之事實，於原審聲請傳喚證人花明財為證。

惟：⑴證人花明財原證稱：「我認識上訴人，被上訴人則是在公司（臺北市○○區○○路00號6樓）曾經見過…（問：你有無親眼見過上訴人交付現金給被上訴人？）曾經看過一次，詳細金額我不知道，我想大概是2、30萬元，因為我有看到2、3疊仟元鈔票。

（問：你是否知道上訴人交付兩三疊千元鈔票給被上訴人的時間？）94年11月間，詳細日期我不記得。

（問：你是否知道上訴人交付兩三疊千元鈔票給被上訴人的原因為何？）我當時不知道，事後泡茶聊天聽上訴人跟被上訴人提起借錢的事情，被上訴人有說要向上訴人借錢」等語（見原審卷第29頁反面）。

依證人花明財所證，其係於94年11月間，先見聞上訴人交付2、3疊仟元鈔票予被上訴人後，始在泡茶聊天時，又聽聞被上訴人向上訴人開口借錢乙事。

⑵但當庭詢以：「被上訴人向上訴人借錢，這是在你看到上訴人交付兩三疊千元鈔票之前，還是之後的事」？證人花明財隨即改稱：「是看到交付鈔票之前，就有聽到被上訴人這樣講」（見原審卷第29頁反面）。

證人花明財對上訴人交付2、3疊仟元鈔票予被上訴人與被上訴人開口向上訴人借錢先後順序之陳述反反覆覆，原已難信為真實。

⑶況，證人花明財所述泡茶聊天聽上訴人跟被上訴人提起借錢的事情，與上訴人所述「（問：當初被上訴人如何借款？）每次都是『打電話』給我，說他沒有錢」（見原審卷第20頁反面）之借錢方式有別；

證人花明財所述「94年11月間」看見上訴人交付2、3疊仟元鈔票予被上訴人，與上訴人所稱證人花明財親自見聞其於「95年4月28日」、「95年3月9日」交付金錢與被上訴人（見原審卷第20頁反面）之時間不符；

證人花明財所述看見上訴人交付「2、3疊仟元鈔票」予被上訴人，與上訴人所主張94年11月23日交付「20萬元」、95年3月9日交付「10萬元」、95年4月28日交付「20萬元」之數目均不相同，益證證人花明財證述「94年11月間」看見上訴人交付「2、3疊仟元鈔票」予被上訴人之證詞不可採信。

⒉上訴人另陳明證人金志鴻可證明其交付借貸款予被上訴人，但未陳報證人金志鴻之相關資料供法院傳訊，而所述以現金方式於94年11月23日、94年12月26日、95年1月9日、95年3月9日 、95年4月28日依序交付借貸款20萬元、20萬元、25萬元、10萬元、20萬元等情，既未提出上開任一款項之來源證明，亦未提出任何經被上訴人簽收之單據以為證明，經本院行使闡明權，詢以：「如何證明上訴人已交付本件五次借貸款」？ 上訴人則答以：「依上訴人104年11月26日辯論意旨回答狀附件3協議書為證」等語（ 見本院卷第35頁反面）。

本院查：⑴上訴人提出之協議書上雖有「乙方（即被上訴人）於94年11月23日向甲方（即上訴人）借貸20萬元；

於94年12月26日向甲方借貸20萬元；

於95年1月9日向甲方借貸20萬元；

於95年3月9日向甲方借貸10萬元。

業經甲方支付於乙方並由其收受無誤（如附協議書附表），乙方同意本筆借款應於清償日時連同本金及按月利率百分之三十之利息計算， 並於95年4月30日清償之（利息計算金額如協議書附表）」之記載，惟該協議書上並無任何被上訴人陳鼎夫簽認之字樣（見原審卷第55-56頁）， 自不具有拘束被上訴人之效力。

⑵次查：①上開協議書上僅記載「乙方（即被上訴人）於94年11月23日向甲方（即上訴人）借貸20萬元；

於94年12月26日向甲方借貸20萬元；

於95年1月9日向甲方借貸20萬元；

於95年3月9日向甲方借貸10萬元。

『業經甲方支付於乙方並由其收受無誤』」，並未述明各該次借款係於何時交付之詳情。

②上開協議書記載「乙方（即被上訴人）於94年11月23日向甲方（即上訴人）借貸20萬元；

於94年12月26日向甲方借貸20萬元；

於95年1月9日向甲方借貸20萬元；

於95年3月9日向甲方借貸10萬元」，合計70萬元之金額，與本件合計借貸95萬元之金額不符。

③上開協議書記載「乙方（即被上訴人）…於95年1月9日向甲方（即上訴人）借貸『20萬元』…」，與上訴人主張被上訴人於95年1月9日借貸『25萬元』之陳述不同。

④上開協議書記載「乙方同意本筆借款應於清償日時連同本金及按月『利率百分之三十之利息』計算，並於『95年4月30日清償』之」，與上訴人陳明本件5次借款未約定清償期及利息之陳述亦不相符（見本院卷第35頁、39頁反面）。

⑤基上，上開協議書未詳細載明各次借貸款交付之時間，且其內容關於借貸總額、95年1月9日借貸之金額以及借貸款利率、清償期之記載，均與本件上訴人主張之內容不符，要難信為真實。

是上訴人請求傳訊製作該協議書之高 瑩律師、龔瑜君，核無必要。

⒊上訴人再主張：系爭借據上載明「無誤」二字，即可證明伊已交付各該次之借貸款云云。

惟，系爭借據上記載「暫借新臺幣若干元正無誤」，僅能證明被上訴人向上訴人為借貸若干元之意思表示無誤，尚不能證明上訴人已將借貸款交付之事實。

⒋上訴人又主張：兩造於90年間，即以簽立借據之模式，確認借貸款交付之事實，被上訴人前後簽立5次借據， 可佐證本件5次借款均已交付云云，並提出兩造間借貸164萬元之借據（見不爭執事項㈥，下稱系爭164萬元借據） 為證。

但，被上訴人於90年間向上訴人借貸164萬元， 與上訴人主張本件被上訴人於94年11月23日迄於95年4月28日分別借貸10至25萬元不等之行為，分屬不同之消費借貸關係，上訴人應分別就各該次「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實舉證證明，非可僅以被上訴人不否認於90年間借貸164萬元，即概括推認本件5次之借貸款均已交付。

⒌上訴人另主張：依照社會一般經驗法則以及民間交易習慣，簽立借據必定是有收受借款為前提，否則被上訴人又何需簽立借據。

但，以金融機構之借款為例，借款人均係於簽立借據後，貸與人始為借貸款之撥付，此為眾所周知之事實，而上訴人又未舉證證明社會有何一般經驗法則或民間有何交易習慣，必定收受借款後始簽立借據，則上訴人徒以被上訴人簽具5紙借據， 即主張上訴人確實有交現金予被上訴人，亦無可採信。

⒍此外，上訴人又無其他證據以實其說，則其主張本件已交付5次借款之借貸款，無可採信。

六、綜上所述，上訴人提出之系爭借據，雖足以證明兩造間分別有借貸20萬元、20萬元、25萬元、10萬元、20萬元之意思表示互相一致，惟無證據證明業已交付上開借貸款予被上訴人，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付95萬元，及自起訴狀善本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
書記官 潘大鵬