臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1176,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1176號
上 訴 人 倪文宗
訴訟代理人 朱昭勳律師
胡嘉雯律師
被 上訴 人 王詒嘉
訴訟代理人 楊一帆律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105 年8 月5 日臺灣新竹地方法院104 年度訴字第686 號第一審判決提

起上訴，並為訴之追加及變更，本院於中華民國106 年5 月10日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬柒仟零貳拾捌元，及自民國一百零四年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應同意上訴人向張作祥取回坐落新竹市○○段○○○號地號土地之所有權權狀正本、上訴人身分證影本。
變更之訴駁回。
第一審及第二審（含追加變更之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參拾壹萬柒仟零貳拾捌元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
本件上訴人於原審主張被上訴人遲延給付買賣價金，其已依兩造間於民國104 年4月16日簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第8條第2項約定解除契約，自得依同條項約定沒收被上訴人已付第一期價金新臺幣（下同）180 萬元充作懲罰性違約金，並請求被上訴人給付損害賠償預定之違約金31萬7,028 元，而聲明請求被上訴人給付211 萬7,028 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審卷一第4 頁、第7 至9 頁）。
嗣於本院審理中，就依系爭買賣契約書第8條第2項請求違約金中之180 萬元本息部分，主張因被上訴人係依兩造間另簽訂之買賣價金履約保證申請書（下稱系爭履保契約）約定，將第一期價金180 萬元存入於玉山銀行敦南分行開立、戶名為安新建築經理股份有限公司（下稱安新建經公司）、帳號00000-00-000000-0 號之價金履約保證專戶帳戶（下稱系爭履保帳戶）內，其得沒收該第一期價金180 萬元充作懲罰性違約金；
另主張其為履行系爭買賣契約，已依約將系爭買賣契約之標的物即坐落新竹市○○段000 號地號土地（下稱系爭土地）所有權狀正本、其身分證影本交付地政士即訴外人張作祥保管，系爭買賣契約既已經其解除，被上訴人依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第259條第1款規定，應併同意其取回上開文件等情，而為訴之變更及追加（本院卷第133 、145 頁及第166 頁），其上訴及追加變更之訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人得沒收被上訴人匯入系爭履保帳戶內之180 萬元。
㈢被上訴人應給付上訴人31萬7,028 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈣被上訴人應同意上訴人向張作祥取回系爭土地之土地所有權權狀正本、上訴人身分證影本。
㈤上開聲明第三項部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
就上開聲明第㈡項所為訴之變更，業經被上訴人同意；
至上開聲明第㈣項所為訴之追加，被上訴人雖表示不同意（本院卷第145 頁反面），惟經核上訴人追加前後主張之事實，仍以被上訴人未按期給付系爭買賣契約之第二期價金即用印款180 萬元，構成給付遲延，其得解除系爭買賣契約等情為據，追加前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得於追加後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一，揆諸前開規定，應許其上開訴之追加及變更。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人為系爭土地所有權人，兩造於104年4 月16日簽訂系爭買賣契約，由上訴人將系爭土地出賣予被上訴人，約定買賣價金為1,822 萬元，於簽約時給付第一期即簽約款180 萬元、於104 年4 月28日給付第二期即用印款180 萬元；
被上訴人已將應付之第一期款180 萬元，依兩造間另簽訂之系爭履保契約約定，存入系爭履保帳戶內，上訴人乃依約於第二期款給付期限前，將系爭土地所有權狀正本、上訴人身分證影本等文件交付承辦系爭土地所有權移轉登記手續之地政士張作祥保管。
惟被上訴人竟拒不給付第二期用印款180 萬元，經上訴人於104 年7 月16日依系爭買賣契約第8條第2項約定寄發存證信函催告被上訴人於文到7日內給付，未獲置理，再於104 年7 月24日發函依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第254條規定解除系爭買賣契約。
故上訴人自得依系爭買賣契約第8條第2項約定，沒收被上訴人已存入系爭履保帳戶內之價金180 萬元，作為懲罰性違約金；
另得依同條項約定請求被上訴人就遲延給付第二期價金部分，每逾1 日按系爭買賣契約總價金萬分之二計算之遲延賠償違約金，自104 年4 月29日起算至同年7 月24日止，共87日、計31萬7,028 元；
且得依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第259條第1款之規定，請求被上訴人負回復原狀義務，同意上訴人向地政士張作祥取回系爭土地所有權狀正本及上訴人身分證影本等語（上訴人於原審聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人211 萬7,028 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加、變更，其上訴及追加變更之訴聲明如壹之㈠至㈤所載）。
二、被上訴人則以：上訴人委託訴外人興立不動產經紀有限公司（下稱興立公司）仲介出售系爭土地，被上訴人在簽訂系爭買賣契約前向上訴人表示購買系爭土地係為建築使用，上訴人則表示其向前手購買系爭土地亦係為自己建築使用，且曾就系爭土地申請指定建築線；
並於系爭買賣契約之附表標的物現況說明書第16項勾選已申請指定建築線、第25項「對外通行巷道是否發生通行糾紛及是否須支付通行費」勾選「否」。
被上訴人信上訴人之上開保證而簽訂系爭買賣契約，並於第17條其他約定事項第2項註明「賣方保證本標的未訂立任何租約及未做它筆土地之法定空地使用，並可單獨申請建築使用」，且於104 年4 月21日將第一期款180 萬元匯入系爭履保帳戶內。
詎經被上訴人於簽約後向新竹市政府工務處建築管理科詢問，始發現系爭土地申請建築指示線，必須經臨接道路即坐落新竹市○○段000 地號土地（下稱系爭541地號土地）所有權人即訴外人澎湖縣望安鄉公所同意，並出具通路使用同意書始可；
且如無該同意書，即無法申請建築使用，明顯欠缺上訴人依系爭買賣契約第17條上開約定保證之「可單獨申請建築使用」之品質，而為物之瑕疵且屬重大。
被上訴人曾於興立公司偕同兩造開會時，要求上訴人提出澎湖縣望安鄉公所之通路使用同意書，經上訴人拒絕；
再於104 年7 月28日發函請求上訴人提出未果，自得為同時履行抗辯而拒絕給付其餘價金，不負給付遲延責任；
而被上訴人已於104 年8 月2 日發函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，自得請求上訴人將已收取之價金180 萬元返還，經被上訴人向原法院提起另案訴訟請求上訴人返還，由原法院以104 年度訴字第682 號、本院105 年度上字第1217號判決勝訴（下稱另案訴訟）。
故上訴人依系爭買賣契約第8條第2項約定請求被上訴人給付違約金，並無理由；
且須上訴人返還已收價金180 萬元，被上訴人始同意其取回系爭土地所有權狀正本、身分證影本。
再者，系爭土地尚未移轉及交付於被上訴人，上訴人並未受有何損害，則其請求違約金180萬元、31萬7,028 元，實屬過高，應依民法第252條規定予以酌減等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其為系爭土地之所有權人，兩造於104 年4 月16日簽訂系爭買賣契約，由其出賣系爭土地予被上訴人，約定買賣價金為1,822 萬元，於簽約時給付第一期即簽約款180萬元、於104 年4 月28日給付第二期即用印款180 萬元；
被上訴人已將應付之第一期款180 萬元，依系爭履保契約之約定，存入系爭履保帳戶內等事實，業據其提出地籍圖謄本、土地登記謄本、不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書為證（原審卷一第12至28頁、第45至48頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第54至55頁），另有被上訴人提出之玉山銀行存款憑條可憑（原審卷一第89頁），自堪信為真實。
四、被上訴人雖抗辯：系爭土地如無鄰地即系爭541 地號土地所有權人澎湖縣望安鄉公所同意，並出具通路使用同意書，即無法申請建築使用，明顯欠缺上訴人依系爭買賣契約第17條第2項約定保證之「可單獨申請建築使用」之品質，而為物之瑕疵且屬重大云云。惟按：
㈠民法第354條第1項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」
第2項規定：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」
所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
又出賣人與買受人間有無民法第354條第2項所稱保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準；
至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可（最高法院83年度台上字第1707號判決參照）。
然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明；
是主張物之瑕疵存在之買受人即被上訴人，自應就此利己之事實負舉證責任。
㈡被上訴人抗辯：系爭土地並未面臨道路、廣場或新竹市建築管理自治條例規定之現有巷道，而鄰地即系爭541 地號土地則係私設通路，並有面臨計畫道路，故系爭土地必須與系爭541 地號土地結合一起做為建築基地，且一同申請指定建築線，並應由系爭541 地號土地所有權人出具使用土地同意書，始得申請指定建築線，故系爭土地無法單獨申請建築使用，欠缺上訴人所保證之品質；
伊於兩造事後開會協調時，有要求上訴人提出此通路使用同意書，因上訴人拒絕提出，伊始拒絕給付價金云云（原審卷一第60至67頁、第105 至106頁）。
查被上訴人於104 年8 月2 日致上訴人之存證信函中，固記載：「⒉台端（即上訴人）簽約當下（即簽訂系爭買賣契約）針對標的物現況說明書第24項提供之建築指示線，經確認無法使用，並於翌日告知請求處理或提供路權使用證明，台端並無異議…依民法第359條（物之瑕疵擔保效力—解約或減少價金）。
⒊經本人（即被上訴人）輾轉向新竹市建管課查證，經由該課提供之套繪圖（如附件一）顯示，標的物鄰接道路（自由段541 號地）為544 、545-1 、545-2、545-3 、545-4 等地號建物所有之法定保留空地，台端於標的物線（按：應為『現況』之誤）說明書第25項勾選〝否〞，有隱瞞事實之明顯意圖。
嚴重違反契約第17條第2項之約定」等情，執為解除系爭買賣契約之事由，有該存證信函及附件套繪圖足佐（原審卷一第34至37頁）；
惟被上訴人在本件抗辯則係以上訴人未補正系爭541 地號土地之路權使用同意書為由，而拒絕給付第二期以後之買賣價金，並執此解除系爭買賣契約（本院卷第57頁、第82頁反面及第270 頁反面），故上開104 年8 月2 日存證信函第⒊點所載法定保留空地之爭議，自非被上訴人所執物之瑕疵內容（下不論述）。
至被上訴人於上開104 年8 月2 日存證信函及其前於104年7 月28日向上訴人所發之存證信函記載：「台端（即上訴人）於民國104 年4 月16日簽約當時，針對標的物現況說明書第24項，提供之建築指示線，經確認無法使用，並於翌日告知請求處理或提供路權使用證明，台端並無異議；
然迄今尚未接獲任何證明文件」等語（原審卷一第30至31頁），固均表明已請求上訴人提出系爭541 地號土地所有權人出具之使用同意書。
惟證人林昇模即新竹市政府工務處承辦人員於另案訴訟已證稱：系爭土地於申請建築指示線階段，無需系爭541 地號土地地主之同意，僅需在申請書上將系爭541 地號土地並列為基地，但系爭土地事後如欲申請建築執照時，則需系爭541 地號土地地主出具之同意書等語，有另案訴訟之一審言詞辯論、二審準備程序筆錄可憑（本院卷第72至73頁、第88頁），並有新竹市政府104 年10月21日府工建字第1040158289號函可參（原審卷一第108 至110 頁）。
且兩造亦已不爭執系爭土地申請指定建築線時，無庸取得系爭541地號土地所有權人之同意，並出具同意書之事實（本院卷第41頁第㈣項、第145 頁反面）。
是以，被上訴人抗辯：系爭土地因欠缺系爭541 地號土地所有權人澎湖縣望安鄉公所出具之通路使用同意書，而不得申請指示建築線，無法建築使用，而有物之瑕疵云云，自非可採。
㈢被上訴人雖復抗辯：系爭買賣契約第17條第2項約定可單獨申請建築使用，係指系爭土地無須經由他人之同意，即可申請建築執照而供建築使用而言，惟現卻須經系爭541 地號土地所有權人澎湖縣望安鄉公所出具使用同意書始得建築使用，與上開約定不符，亦有欠缺上訴人所保證品質之物之瑕疵云云（本院卷第63、65頁、第206 至208 頁及原審卷二第71頁）。查：
⒈系爭買賣契約第17條其他約定事項第2項約定：「賣方保證本標的未訂立任何租約及未做它筆土地之法定空地使用，並可單獨申請建築使用」（原審卷一第24頁），並無上訴人保證無須經他人同意即可申請建築使用之文句。
又上訴人確於95年11月20日即已申請指定建築線，有該建築線指示（定）申請書圖可佐（本院卷第170 至173 頁），核與其在系爭買賣契約之標的物現況說明書第16項勾選已申請指定建築線相符。
參之被上訴人於上開104 年7 月28日致上訴人之存證信函中已表示：「台端（即上訴人）於民國104 年4 月16日簽約當時，針對標的物現況說明書第24項，提供之建築指示線，經確認無法使用，並於翌日告知請求處理或提供路權使用證…」等語（原審卷一第30頁），而自陳於系爭買賣契約簽訂當日已取得上開建築線指示申請資料；
且證人杜相甫即興立公司經紀人員證稱：上訴人在簽約或簽約隔天有給過一張建築指示線的圖，但是因為建築線只有指到巷口，沒有指到上訴人要賣的系爭土地，所以才有後續的本件爭執，這張圖伊有給被上訴人等語（本院卷第146 頁反面）；
則上訴人主張：被上訴人於系爭買賣契約簽訂當時即已執有上開95年11月20日建築線指示申請資料等語（本院卷第168 頁），應可信取。
再細閱上開上訴人提出之95年11月20日建築線指示（定）申請書圖所載申請基地，已載明為系爭土地及系爭541地號土地二筆（本院卷第170 頁），則被上訴人在簽約時既已執有此建築線指示申請資料，其對於系爭土地如欲申請指定建築線及後續之建築執照，應將系爭541 地號土地併同納入建築基地一事，當已知悉。
又系爭土地如欲建築使用，所應依循之相關法令為新竹市建築管理自治條例，此情為兩造所不爭執（本院卷第83頁），並有新竹市政府105 年10月19日府工建字第1050156266號函足考（本院卷第104 至119 頁）。
且依建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」
所稱土地權利證明文件，係指申請人得合法使用土地建築之一切證明文件。
又依新竹市建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」
；
第7條第1項規定：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。」
及第2項規定：「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。
但已依法申請建築並領有使用執照者，所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或拆除後重建者，不在此限。」
（本院卷第105 至106 頁）可知，系爭土地如欲申請建築，應依上開規定辦理。
次查，上訴人主張系爭土地為袋地，出入須經由系爭541 地號土地通行等語（本院卷第25頁），有新竹市政府上開104 年10月21日函及所附之地籍套繪圖可證（原審卷一第108 至110 頁）；
再徵諸被上訴人為建商，從事包商工作30年，近3 、4 年間買地蓋屋，系爭土地為其第四個案子，於買受系爭土地前，已經至現場看過土地現狀等情，為被上訴人在本件及另案訴訟自陳明確（本院卷第62、89、205 頁及原審卷二第151 頁）；
且新竹市建築管理自治條例為公開資訊，任何人包括被上訴人在內，亦可得輕易知悉申請指定建築線、建築執照所應備之文件項目。
則以被上訴人近年來從事建築業之智識經驗，衡情其對於將來申請建築時，後續申請建築執照之行政常規、應循程序及應備文件，亦即應附具建築法第30條、新竹市建築管理自治條例第7條第2項規定通行使用系爭541 地號土地之權利證明文件等節，自難諉為不知。
⒉上訴人雖於系爭買賣契約標的物現況說明書第24項「是否有出入及臨接道路」勾選「是」，但未勾選出入所臨道路之性質究為「私設道路」、「既成巷道」或「計畫道路」（原審卷一第26頁）。
但參據證人杜相甫於本院證稱：系爭買賣契約第17條第2項約定「可單獨申請建築使用」，代表這個土地可以蓋房子，這個文字是代書寫的，因為買方即被上訴人當時要求要確認系爭土地是可以蓋房子的，所以代書就在契約上加註這一條等語（本院卷第147 頁）；
可知，兩造在簽約過程中，並未論究系爭土地所鄰接系爭541 地號土地之性質，系爭買賣契約第17條第2項所謂「單獨申請建築使用」，僅係約明系爭土地得依法令建築使用而言。
故被上訴人抗辯：兩造約定系爭土地無須經由他人之同意，即可申請建築執照而供建築使用，上訴人有保證或擔保免附土地權利證明云云，顯不足採。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條定有明文。
又兩造間系爭買賣契約第8條第2項約定：「買方（即被上訴人）若不依合約履行各項義務或支付價金，每逾一日買方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），但賣方（即上訴人）不得藉買方未給付違約金而拒絕履行合約義務或妨礙房地點交，賣方應另行主張之。
經賣方書面通知限期催告（至少七日）仍不履行時，賣方得另以書面通知解除本買賣合約…」（原審卷一第23頁）。
經查，被上訴人依系爭買賣契約第3條第2項約定，應於104 年4 月28日給付第二期價金即用印款180 萬元（原審卷一第19頁），然並未如期給付，為兩造所不爭執。
證人杜相甫固證稱：被上訴人曾於第二期價金給付期限屆至前，透過興立公司與上訴人協調申請路權一事，於協調會議時表示在上訴人取得系爭土地出入道路即系爭541 地號土地所有權人澎湖縣望安鄉公所出具路權使用同意書前，拒絕給付第二期以後之價金等語（本院卷第147 頁正、反面）。
惟參據被上訴人上開104 年7 月28日及104 年8 月2 日向上訴人所發之存證信函所載內容，一再表示因上訴人簽約時提供之建築指示線無法使用，乃要求上訴人提供路權使用證明等語（原審卷一第30、34頁），足見，被上訴人係以申請指定建築線為由，要求上訴人提供路權使用同意書，並因而拒絕給付第二期價金，與建築執照之申請全然無涉。
惟系爭土地不存在未能申請指定建築線之瑕疵情形，已認定如前，故被上訴人執此事由拒絕給付價金而為同時履行抗辯，自非有據，是其未依約定期限給付第二期價金180 萬元，已陷於遲延。
上訴人曾於104 年7 月16日依系爭買賣契約第8條第2項約定寄發存證信函催告被上訴人於文到7 日內給付，已據上訴人提出該存證信函為證（原審卷一第38至40頁），惟被上訴人並未遵期給付；
上訴人乃於104 年7 月24日發函依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第254條規定，以被上訴人遲延給付價金為由解除系爭買賣契約，該意思表示於104 年7 月25日到達被上訴人，有該存證信函可稽（原審卷一第41至44頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第82頁反面）。
從而，系爭買賣契約已經上訴人於104 年7 月25日依上開事由而解除，自堪認定。
五、上訴人主張：系爭買賣契約經伊解除後，伊得依系爭買賣契約第8條第2項約定，沒收被上訴人已存入系爭履保帳戶內內之價金180 萬元，作為懲罰性違約金；
另得依同條項約定請求被上訴人就遲延給付第二期價金部分，每逾1 日按系爭買賣契約總價金萬分之二計算之遲延賠償違約金，自104 年4 月29日起算至同年7 月24日止，共87日、計31萬7,028 元；
且得依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第259條第1款之規定，請求被上訴人負回復原狀義務，同意上訴人向地政士張作祥取回系爭土地所有權狀正本及上訴人身分證影本等語。查：
㈠兩造於系爭買賣契約第8條第2項約定：「買方（即被上訴人）若不依合約履行各項義務或支付價金，每逾一日買方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），但賣方（即上訴人）不得藉買方未給付違約金而拒絕履行合約義務或妨礙房地點交，賣方應另行主張之。
經賣方書面通知限期催告（至少七日）仍不履行時，賣方得另以書面通知解除本買賣合約，並沒收買方已繳價款或已付之票據，作為懲罰性違約金，權狀返還賣方，買賣標的也任憑賣方處理，買方不得異議；
若買方對於懲罰性違約金數額有異議時，買方依法所有違約金酌減之權利僅得對賣方提起訴訟請求，不得對安新建經作任何主張…」（原審卷一第23頁），另於系爭履保契約第6條第2項第1款約定：「甲方（即被上訴人）若未能依約履行，經乙方（即上訴人）以書面催告履約後仍未履行，乙方再以書面通知解除契約、要求沒收已付價金，並以書面通知安新建經時，由安新建經定七日以上期限催告甲方起訴，若甲方未能於期限內起訴者，安新建經即將履保專戶內之買賣價金餘額扣除乙方依約應給付之仲介服務報酬及相關費用後轉交予乙方沒收。
若甲方對沒收之違約金數額有異議，甲方依法所有違約金酌減之權利僅能對乙方提起訴訟主張，不得對安新建經作任何主張。
若甲方於期限內起訴，則專戶款項暫予保留並以確定判決結果做為價款撥付之依據。」
亦有該買賣價金履約保證申請書可證（原審卷一第46頁）。
㈡被上訴人應於104 年4 月28日前給付第二期價金180 萬元，惟未如期給付而陷於遲延，且系爭買賣契約已經上訴人於
104 年7 月25日依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第254條規定解除生效，均已認定如前。
則上訴人主張依系爭買賣契約第8條第2項約定請求被上訴人給付自104 年4 月29日起至同年7 月24日止，共逾期87日，每逾期1 日按系爭買賣契約總價金1,822 萬元之萬分之二計算之違約賠償違約金，共計31萬7,028 元（即1,822 萬元×0.0002×87日），自屬有據。
㈢被上訴人雖抗辯：上訴人請求之上開違約金數額過高應予酌減云云。然按：
⒈違約金有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二種；
為解決當事人間約定之違約金性質不明時之認定問題，民法第250條第2項遂規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金；
所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋給付不能、給付遲延及不完全給付等三種債務不履行在內。
至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，則必須於契約中明定其為懲罰性之違約金，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字第4782號判決、102 年度台上字第1378號判決參照）。
再者，當事人所約定之違約金究竟屬何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。
經查，系爭買賣契約第8條第2項約定按日以買賣總價萬分之二計算違約金部分，既未明示違約金之性質，亦未明載為懲罰性違約金之字句，則依民法第250條第2項規定，於被上訴人有該條所訂遲延給付價金之違約情形時，視為上訴人得請求其賠償損害總額之預定。
⒉次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定以職權減至相當之數額。
然上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決參照）。
查被上訴人僅空言抗辯違約金數額合計211 萬7,028 元實屬過高云云（原審卷二第75頁），全然未就兩造間約定之違約金額有何過高而顯失公平之情事，舉證以實其說。
故被上訴人此部分所陳，難謂可取，系爭買賣契約第8條第2項約定按日計付之違約金數額並無過高，而無酌減之必要，洵堪認定。
㈣另按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」
民法第229條第2項及第233條第1項前段亦有明文。
查上訴人請求被上訴人就上開31萬7,028 元違約金部分，給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月12日（見原審卷一第59頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬有據。
㈤至上訴人雖主張其得沒收被上訴人已付180 萬元價金充作懲罰性違約金，而求為確認其得沒收被上訴人匯入系爭履保帳戶內之180 萬元云云。
惟查，系爭買賣契約第8條第2項係規範兩造間之權利義務，而系爭履保契約第6條第2項第1款則係規範兩造與安新建經公司三方間之權利義務關係，是上訴人得否逕對安新建經公司主張沒收被上訴人已付價金之權利，應依後者之約定認定之。
被上訴人抗辯其已依上開系爭履保契約第6條第2項第1款約定，於接獲安新建經公司通知後，提起另案訴訟請求上訴人返還沒收之價金180 萬元本息，業經本院105 年度上字第1217號判決在案等語（本院卷第270 頁反面），既有另案訴訟民事判決書足考（本院卷第158 至164 頁；
該判決尚未確定，見本院卷第272 頁書記官辦案進行簿）。
且徵諸安新建經公司迄未將系爭履保帳戶內之款項交付上訴人沒收之情，堪信被上訴人上開抗辯為真。
從而，依系爭履保契約第6條第2項第1款約定，自應視另案訴訟確定判決結果，憑認上訴人得否沒收被上訴人已存入系爭履保帳戶內180 萬元價金。
又系爭履保契約上開約定並未明訂安新建經公司應以書面之方式催告被上訴人限期起訴（原審卷一第46頁），故上訴人主張：被上訴人未提出安新建經公司書面通知，不適用本條約定云云，自非可採。
從而，上訴人求為確認其得沒收被上訴人已存入系爭履保帳戶內之180 萬元云云，洵屬無據，不應准許。
㈥另依系爭買賣契約第8條第2項約定，系爭買賣契約於經上訴人解除後，系爭土地所有權狀應返還賣方即上訴人；
且依民法第259條第1款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。」
查上訴人主張其已將系爭土地所有權狀正本、身分證影本等文件交付承辦手續之地政士張作祥保管，為被上訴人所不爭執（本院卷第270 頁反面），且有另案訴訟之二審準備程序筆錄可證（本院卷89頁）。
準此，上訴人請求被上訴人負回復原狀義務，同意其向地政士張作祥取回系爭土地所有權狀正本及上訴人身分證影本，應屬有據。
六、從而，上訴人依系爭買賣契約第8條第2項約定請求被上訴人給付違約金31萬7,028 元，及自104 年9 月12日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
另上訴人於本院追加依系爭買賣契約第8條第2項約定及民法第259條第1款規定，請求被上訴人同意其向地政士張作祥取回系爭土地所有權狀正本及上訴人身分證影本部分，為有理由，應予准許；
至變更依系爭買賣契約第8條第2項約定，求為確認其得沒收被上訴人已存入系爭履保帳戶內之180 萬元，為無理由，應予駁回。
另就上開應准許之違約金31萬7,028 元本息部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為有理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
書記官 強梅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。