臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1318,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1318號
上 訴 人 余金寶
訴訟代理人 李浤誠律師
被上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 李增昌
訴訟代理人 葉子寬
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105 年7月28日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第682 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為應受判決事項聲明之減縮，本院於106 年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文第一項所命給付關於利息、違約金部分，應減縮為自民國一百年一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，併按上開利率百分之二十計算之違約金。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

本件被上訴人於原審起訴關於遲延利息及違約金部分，原係聲明請求上訴人應給付按週年利率8.4 ％計算之利息及按上開利率20％計算之違約金，嗣於本院審理中變更其請求之遲延利息按週年利率5 ％計算，及按上開利率20％計算之違約金，核係減縮請求遲延利息、違約金應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，應予准許，是原審判決被上訴人勝訴之部分，於上開減縮應受判決事項聲明之部分即失其效力，先予敘明。

二、被上訴人主張：訴外人陳政鴻（原名陳建旭，下逕稱其姓名）於民國88年4 月27日邀同上訴人為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）330 萬元，約定借款期限為1 年，利息按週年利率8.4 ％計付，按月平均攤還本息，如有任何一項債務不依約清償或攤還本息時，即喪失期限利益，其債務視為全部到期，除應按上開利率計付遲延利息外，其逾期在6 個月以內部分，按上開利率10％，逾期超過6 個月以上者，就超過部分按上開利率20％計付違約金（下稱系爭債權或系爭債務），上訴人並提供擔保物設定抵押。

詎陳政鴻繳納本息至88年8 月27日後未再清償，依上開約定所有債務視為全部到期，經伊聲請強制執行拍賣抵押物部分受償後，現仍積欠借款1,862,570元，及自91年5月17日起至清償日止按週年利率8.4％計算之利息，併按上開利率20％計算之違約金。

上訴人為系爭債務之連帶保證人，依法應負連帶清償責任。

爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，於系爭債權餘額之範圍內，請求上訴人給付1,862,570元，及自100年1月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，併按上開利率20％計算之違約金。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

至被上訴人起訴超逾上開範圍之請求，分別經原審判決敗訴而未上訴，及被上訴人於本院減縮其應受判決事項之聲明，而非本院審理之範圍）並為聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人於89年11月16日前即已對陳政鴻取得臺灣嘉義地方法院核發之89年度促字第5580號支付命令，則對伊之連帶保證債權應自取得上開支付命令之日重行起訴，然遲至105 年1 月4 日始對伊聲請發支付命令，其債權已罹於消滅時效。

又被上訴人前對陳政鴻所為強制執行，對伊不生中斷消滅時效之效力。

再者，被上訴人前固曾因原法院以90年度執字第21313 號執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣伊提供之抵押物，而於92年1 月24日領得分配拍賣價金部分受償，然聲請拍賣抵押物依民法第129條規定並無中斷消滅時效之效力；

且被上訴人於92年1 月24日因系爭執行事件分配受償2,324,622 元，應先抵充利息再充原本，則本金債務餘額應僅為1,730,273 元，且嗣後原法院雖依被上訴人聲請，於94年11月23日換發債權憑證予被上訴人，然其上記載對陳政鴻之債權為本金3,300,000 元，及自88年2 月27日起按週年利率20％計算之利息，與實際債權額不符，亦難生中斷消滅時效之效力。

末陳政鴻與被上訴人間以借據約定採機動利率計息，並非以固定之週年利率8.4 ％計算，縱認伊仍應就系爭債務受償餘額負保證之責，其中自前次執行受償後之利息部分，亦應減至臺灣銀行現行一年期定期存款之週年利率1.035 ％計算等語。

並為聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

四、被上訴人主張：陳政鴻於88年4 月27日邀同上訴人為連帶保證人，向伊借款330 萬元，約定借款期限為1 年並分期清償，並由上訴人提供擔保設定抵押，嗣陳政鴻繳納本息至88年8 月27日後未再清償，依授信往來約定書第6條第1款約定所有債務視為全部到期，經伊聲請強制執行部分受償後，現仍積欠部分借款本金及自91年5 月17日起至清償日止之利息，併按利息利率20％計算之違約金等情，業據提出借據、動用繳款記錄查詢表、逾期放款回收明細帳、貸放主檔資料查詢、授信往來約定書為證（參原法院105 年度司促字第210號卷，下稱司促卷，第3 、4 頁；

原審卷第15至17頁），並有本院調取原法院系爭執行事件卷第18、19、22頁所附分配表、發還民事強制執行案款領據收據可稽，復為上訴人所不爭執（參本院卷第49頁），堪認為真實。

被上訴人復主張系爭債權未受償本金餘額為1,862,570 元，上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，應返還上開受償餘額本金、利息及違約金，其中利息部分應按週年利率8.4％計算，於本件則僅請求按5％計算之金額等語，然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，最高法院45年台上字第1426號判例亦可資參照。

本件陳政鴻未按期返還本息，依其與被上訴人間之約定就剩餘未返還之借款視為全部到期，即負有返還之義務，而上訴人係就前開本金、利息及違約金，與陳政鴻約定為陳政鴻之連帶保證人，自應與主債務人即陳政鴻負同一債務，對於債權人即被上訴人於上開範圍內各負全部給付責任。

㈡次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段固定有明文。

惟依被上訴人與陳政鴻簽訂之授信往來契約書第8條約明：「立約人（按即陳政鴻）對貴行（按即被上訴人）負擔數宗債務且債務性質相異，而清償人所提出之給付不足清償全部債務時，應依序抵充費用、違約金、利息、本金（下略）」（參本院卷第101頁），是本件主債務人陳政鴻或連帶債務人即上訴人就系爭債務所提出之給付，應依序抵充費用、違約金、利息及本金。

被上訴人因陳政鴻所積欠之系爭債務視為到期未獲清償，經原法院以89年度拍字第1166號裁定准許強制執行拍賣上訴人提供之抵押物，被上訴人據以於90年9月28日聲請強制執行，再經原法院以系爭執行事件強制執行程序實施拍賣後，於92年1月24日分配拍得價款，被上訴人就系爭債權請求分配之債權額為本金3,300,000元、88年8月27日至91年5月16日之利息754,895元、88年9月28日起至91年5月16日止之違約金132,297元，上訴人就此受償2,324,622元，連同執行費部分受償34,080元，合計受分配2,358,702元【計算式：2,324,622元＋34,080元＝2,358,702元】，此有強制執行聲請狀、原法院89年度拍字第1166號民事裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、分配表、發還民事強制執行案款領據收據在卷可稽（參系爭執行事件卷第1至8、19、22頁）。

則依上開說明，被上訴人就系爭債權於系爭執行事件受償之2,324,622元，應先抵充違約金132,297元，次充利息754,895元，所餘分配金額1,437,430元【計算式：2, 324,622元－132,297元－754,895元＝1,437,430元】，始充抵本金。

準此，系爭債務於系爭執行事件後尚未受償之餘額應為本金1,862,570元【計算式：3,300,000元－1,437,430元＝1,862,570元】，及自91年5月17日起之利息、違約金。

是以上訴人抗辯系爭債務尚未受償本金應為1,730,273元等語，並非屬實而無可採。

㈢又陳政鴻與被上訴人簽訂借據之第2條約明：「利息：利息採機動利率（目前年息八‧四％）按月計付。」

、第3條約定：「如未按期付息或到期不履行債務時，除按前條約定利率計付遲延利息外，另自逾期之日起，六個月以內按前條約定率之百分之十，六個月以上按前條約定利率之百分之二十加付違約金。」

（參本院卷第79頁），是上訴人抗辯系爭債權未償本金之遲延利息應按各時期之一年期存款機動利率計算，並依其存款機動利率按前述比例計算違約金等語，尚無可採。

而系爭債務於88年8 月27日視為全部到期並經被上訴人聲請支付命令時，被上訴人之機動放款利率為8.4 ％，此為上訴人所不爭執（參本院卷第73頁反面）；

且被上訴人前以對主債務人陳政鴻有系爭借款債權為由向臺灣嘉義地方法院聲請核發支付命令，經該法院於89年5 月5 日以89年度促字第5580號支付命令，命陳政鴻應給付被上訴人3,300,000元，與自88年8 月27日起至清償日止，按週年利率8.4 ％計算之利息，及88年9 月28日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，超過6 個月者，就超過部分，按上開利率20％計算之違約金，且未經陳政鴻異議而確定，並由被上訴人持為執行名義聲請強制執行，此亦有上開支付命令及原法院89年11月16日北院八十九民執丙22454 字第00000 號債權憑證在卷可稽（參本院卷第43、81頁）。

再者，被上訴人主張對主債務人陳政鴻有上開金額、利率之借款、利息及違約金債權，經原法院以系爭執行事件強制執行程序對上訴人之抵押物實施拍賣後，於92年1 月24日分配拍得價款，被上訴人按其主張之上開利息及違約金計算方式受分配，上訴人亦未異議，此亦有系爭執行事件分配表在卷足按（參本院卷第77頁反面）。

足見被上訴人主張伊與陳政鴻就系爭債務到期未清償借款，係約定固定按到期時之放款機動利率計算到期後之遲延利息，及依遲延利息利率按前述比例計算之違約金等語，堪認屬實而可為採信。

再者，被上訴人就系爭債權嗣雖尚以原法院99年司執字第97559 號清償債務事件，對陳政鴻強制執行而受償63,979元，此據被上訴人自陳在卷（參本院卷第51頁），惟該筆受償款依前述規定應先抵充自91年5 月17日起算之違約金及利息，且其執行所得金額甚少，以系爭債務約定違約金每年為31,291元計算【計算式：1,862,570 元×8.4 ％×20％＝31,291元，元以下四捨五入】，顯僅能抵充約2 年期間之違約金，不惟未及被上訴人本件請求自100 年1 月4 日起之違約金，亦不足清償積欠之本金與利息。

是以被上訴人主張系爭債權未償本金為1,862,570 元乙節，堪認屬實。

㈣再按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第126條、第128條及第144條第1項分別定有明文。

又消滅時效，因請求、承認及起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行亦與起訴有同一效力，民法第129條第1項、第2項第5款規定甚明。

再者時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；

因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第137條第1項、第2項亦有明定。

再按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條亦規定甚明。

本件系爭債權於88年8 月27日視為全部到期，被上訴人自到期日起即得請求債務人陳政鴻與連帶保證人即上訴人清償，則其本金部分之15年請求權消滅時效自88年8 月27日起算，原應於103 年8 月26日完成。

惟嗣後被上訴人就擔保陳政鴻系爭債務之抵押物，於90年9 月28日聲請強制執行，並於92年1 月24日獲分配而部分受償，已如前述，且聲請拍賣抵押物之許可強制執行裁定，為強制執行法第4條第1項第5款所定之強制執行名義，則債權人實行抵押權向法院聲請拍賣抵押物，自屬強制執行之聲請，足見被上訴人已就系爭債務聲請強制執行，而有與起訴相同之中斷消滅時效效力，並獲部分受償而執行終結，依上開說明，被上訴人對陳政鴻系爭債權本金之請求權消滅時效應於90年9 月28日中斷，並自92年1 月24日重行起算15年，於107 年1 月23日始為完成。

而聲請強制執行依民法第129條第2項第5款規定，既與起訴有同一之中斷時效效力，則被上訴人對陳政鴻之系爭債權因上開聲請強制執行，依民法第747條規定對於連帶保證人即上訴人亦生中斷時效重行起算之效力，是被上訴人對於上訴人之本金請求，亦應至107 年1 月23日方罹於消滅時效，上訴人抗辯上開拍賣抵押物強制執行不生本件請求中斷時效之效力云云，尚無可採。

況被上訴人尚於原法院99年度司執字第97559 號行事件受償63,979元，已如前述，則系爭債權之消滅時效應自該執行事件執行終結之日再重行起算，尤見被上訴人本件請求迄至105年1 月4 日聲請法院對上訴人核發支付命令之日時（參司促卷第1 頁附民事支付命令聲請狀），其消滅時效尚未完成。

又被上訴人本件請求之利息、違約金係自100 年1 月4 日起算，距其本件起訴之日亦未罹於法定之5 年消滅時效，從而上訴人抗辯系爭借款債權已罹於消滅時效而拒絕給付，尚屬無據。

準此，被上訴人於系爭債權範圍內，請求上訴人給付未償本金1,862,570 元，及自100 年1 月4 日起至清償日止，按未償本金週年利率5 ％計算之遲延利息，及按上開利息利率之20％計算之違約金，核為有據。

五、綜上所述，被上訴人本於金錢消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人應給付1,862,570 元，及自100 年1 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，併按上開利息利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。

原審就此為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又被上訴人於本院審理時，減縮起訴聲明，詳如前述，是原判決第1項所命之給付關於利息、違約金部分，應減縮至如主文第3項所示，併予說明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。