臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1403,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1403號
上 訴 人 宋萬來
宋萬富
共 同
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被上訴人 宋萬成
訴訟代理人 宋震紳
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣新北地方法院104年度訴字第2960號第一審判決提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人宋萬來、宋萬富各新臺幣貳佰萬元，及均自民國一０四年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人宋萬來、宋萬富各以新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行；

但被上訴人如各以新臺幣貳佰萬元為上訴人宋萬來、宋萬富預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：上訴人宋萬富未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件上訴人宋萬富雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院準備程序所為陳述及提出書狀，與上訴人宋萬來均主張：伊等與被上訴人為兄弟關係，民國（下同）88年8月間，兩造父親宋張發（已於98年6月24日死亡）贈與兩造現金新臺幣（下同）592萬元（下稱系爭592萬元），兩造為保存系爭592萬元，於88年8月31日在臺灣土地銀行樹林分行（下稱土銀樹林分行）開立帳號為：000000000000號之共同帳戶（下稱系爭共同帳戶），約定將系爭592萬元存入該帳戶內，並轉為定期存款。

嗣於92年5月間，被上訴人向伊等表示其有600萬元之資金需求，希向伊等借貸，請求先將系爭共同帳戶內之定期、活儲存款領出供其使用。

伊等念及雙方兄弟情誼，遂同意將系爭共同帳戶內之存款領出借予被上訴人，並於92年5月29日將前揭帳戶內未到期之定期存款解約，再存入22,000元，湊足600萬元後，將600萬元（下稱系爭600萬元）轉帳匯予被上訴人。

系爭600萬元原為兩造共有，其中400萬元並為伊等2人所有，然被上訴人迄今並未返還上開借貸之400萬元，伊等遂於104年6月18日以樹林育英街郵局第000154號存證信函定1個月以上之期限催告被上訴人返還400萬元之借款，然未獲被上訴人置理。

爰依民法第474條、第271條規定，求為命被上訴人應給付上訴人宋萬來、宋萬富各200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

並願供擔保請准為假執行之宣告（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人宋萬來、宋萬富各200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：訴外人新北市私立樹人高級家事商業職業學校（下稱樹人家商）於88年間向宋張發購買校地，總價35,921,500元。

宋張發將其中3,000萬元，贈與兩造每人各1,000萬元；

餘款5,921,500元，宋張發則借用兩造名義開立系爭共同帳戶，由宋張發自行管理、使用、處分系爭共同帳戶內之款項，宋張發與兩造間就系爭共同帳戶成立借名登記法律關係。

上訴人主張宋張發係將系爭592萬元贈與兩造，自應就贈與之事實負舉證之責。

又系爭600萬元係宋張發於92年5月29日，在伊、伊子宋震紳、侄宋修名陪同下，前往土銀樹林分行，因系爭共同帳戶內之存款不足600萬元，宋張發先自其身上拿出22,000元，存入系爭共同帳戶湊足600萬元後，由伊代填取款單自系爭共同帳戶領取系爭600萬元。

宋張發當時已明白表示，日後不准任何人向伊追討系爭600萬元，可見宋張發係將系爭600萬元贈與伊，故上訴人主張兩造間成立借貸法律關係，並無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件上訴人主張兩造父親宋張發生前將系爭592萬元贈與兩造，並於土銀樹林分行開立系爭共同帳戶，約定將系爭592萬元存入該帳戶內，並轉為定期存款。

嗣被上訴人於92年5月間，以有資金需求為由，向伊等借貸系爭共同帳戶內之款項，伊等遂於92年5月29日將該帳戶內未到期之定期存款解約，再存入22,000元，湊足600萬元後，將系爭600萬元借予被上訴人。

系爭600萬元中之400萬元為伊等2人所有，然被上訴人迄今並未返還，遂於104年6月18日以郵局存證信函定期催告被上訴人返還前開借款中之400萬元，然被上訴人置之不理，爰依民法第474條、第271條規定提起本件訴訟等語；

惟此為被上訴人所否認，並以前開各詞置辯。

是本件應審究者厥為：㈠宋張發將系爭592萬元存入系爭共同帳戶，究係將系爭592萬元贈與兩造之意？或係與兩造間成立借名登記法律關係？㈡兩造就系爭600萬元中之400萬元，是否存在借貸法律關係？㈢上訴人宋萬來、宋萬富依借貸法律關係請求被上訴人各給付200萬元本息，有無理由？

四、得心證之理由：㈠宋張發將系爭592萬元存入系爭共同帳戶，究係將系爭592萬元贈與兩造之意？或係與兩造間成立借名登記法律關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號民事判例意旨參照）。

再按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號民事判決意旨參照）。

經查：⒈系爭592萬元，係宋張發出售土地予樹人家商，所得價款除分給兩造每人各1,000萬元外，並由宋黃美玲將系爭592萬元匯入系爭共同帳戶等情，業經證人宋黃美玲（即宋萬來之配偶）於原審證述明確〔見原審卷㈡第38頁〕，並有房地買賣契約書影本1份、支票影本4紙、客戶歷史交易明細查詢影本1份、臺灣土地銀行取款及存款憑條影本各1紙、系爭共同帳戶存摺影本1份附卷可稽〔見原審卷㈡第52頁至第58頁、原審104年度司板調字第386號卷（下稱原審調解卷）第9頁〕；

復為兩造所不爭執。

是系爭592萬元原屬宋張發所有之事實，堪信為真實可採。

⒉證人宋修名（即宋萬富之子）於原審證稱：「（問：請證人說明92年5月29日爺爺（按即宋張發）金錢情況？答：……我爺爺把存摺、印章交給宋萬成，請他把銀行戶頭的錢領出來……爺爺還有口袋拿出部分現金，補足六百萬元……」、「（問：當天帶去印章幾個？）答：三個印章。」

、「（問：平常印章放何處？）答：平常都是我爺爺保管。」

、「（問：為何你會知道？）答：我們上山時，爺爺會拿本子出來，有時候會告訴我們說裡面還有多少錢。」

、「（問：會拿印章出來嗎？）答：在盒子裡，存摺、印章放在一起。」

、「（問：你爺爺的錢，為何會用三個人的名字？）答：因為我爺爺年紀大，怕他往生，姑姑他們可以分得到，所以想用借名登記。」

等語〔見原審卷㈡第45頁〕。

另參以系爭共同帳戶曾於89年6月20日提領現金70萬元（見原審調解卷第10頁），上訴人稱宋張發與訴外人張駿祥、俞翁玉間拆屋還地事件，於本院達成和解，由宋張發給付70萬元予張駿祥，張駿祥則同意將所占用土地及地上建物返還宋張發，宋張發為履行和解內容，故請求自系爭共同帳戶提領現金70萬元，並交付予張駿祥等語，並提出臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）86年度訴字第1803號民事判決影本1份、張駿祥出具之收據影本1紙為憑（見本院卷第53頁、第58頁至第68頁）。

顯見系爭共同帳戶之存摺及兩造印章係由宋張發保管，並管理、使用、處分系爭共同帳戶內之款項。

再者，依證人宋黃美玲於原審所證述：宋張發將土地賣給樹人家商後，將所得價金要分給兩造，並委由伊全權處理，後來分給兩造每人各1,000萬元等語〔見原審卷㈡第38頁〕。

倘宋張發確有意要將賣給樹人家商土地之價金全部分給兩造，衡情應將全部價金均分給兩造，即每人各得3分之1，始符合宋張發之本意，而非先分給兩造每人各1,000萬元，再以兩造名義開立系爭共同帳戶，將系爭592萬元存入後，由宋張發保管系爭共同帳戶之存摺、印章，並管理、使用、處分系爭共同帳戶內之款項。

綜上等情以觀，宋張發於將出賣土地所得價金分給兩造每人各1,000萬元後，將系爭592萬元存入兩造在土銀樹林分行共同開立之系爭共同帳戶內，並由宋張發保管該帳戶之存摺、印章，及管理、使用、處分系爭共同帳戶內之款項，足見宋張發與兩造間，就系爭共同帳戶內之款項（包括系爭592萬元）有成立借名登記法律關係之意思表示之合致。

是上訴人主張宋張發係將系爭592萬元贈與兩造云云，委無可採。

㈡兩造就系爭600萬元中之400萬元，是否存在借貸法律關係？第按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）。

復按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。

出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會議決議意旨參照）。

準此，借名登記契約在性質上既應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，則借名登記契約在未經借名人或出名人依民法第549條第1項規定終止前，或有民法第550條規定之委任關係消滅事由發生前，兩造仍為系爭共同帳戶內全部款項（包括系爭592萬元）之名義上所有人。

查，被上訴人欲向上訴人借用系爭600萬元，宋張發亦表示要上訴人先將錢借給被上訴人，上訴人乃同意將系爭600萬元借予被上訴人等情，業據證人宋黃美玲於原審證述甚詳〔見原審卷㈡第38頁〕。

兩造雖僅為系爭共同帳戶內全部款項名義上之所有人，惟上訴人既同意將系爭600萬元借予被上訴人，且系爭共同帳戶之借名人即宋張發亦同意借予被上訴人，且系爭600萬元確實已交付被上訴人，則上訴人與被上訴人間，就系爭600萬元中之400萬元，即存有借貸法律關係。

至證人宋修名於原審雖證稱：於92年5月29日提領系爭600萬元時，伊爺爺（按即宋張發）有說系爭600萬元要給被上訴人，以後不可以向被上訴人追討云云〔見原審卷㈡第44頁背頁〕，僅係宋張發對上訴人之期許，並未獲上訴人同意，且無礙兩造間已成立之前開借貸法律關係。

㈢上訴人宋萬來、宋萬富依借貸法律關係請求被上訴人各給付200萬元本息，有無理由？另按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；

民法第478條定有明文。

又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；

其給付本不可分而變為可分者亦同。

民法第271條有明文規定。

末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；

民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條亦分別著有明文。

查，本件借貸為可分之債，且上訴人已於104年6月18日以樹林育英街郵局第000154號存證信函定1個月以上之期限催告被上訴人返還400萬元之借款，該存證信函並於104年6月22日送達被上訴人等情，有前揭存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執等影本各1份在卷可按〔見原審調解卷第15頁至第17頁、原審卷㈠第53頁至第54頁〕。

則上訴人催告被上訴人清償借款之期間迄今已逾1月。

是上訴人請求被上訴人應返還上開借款各200萬元，自屬有據。

又本件上訴人請求被上訴人返還借款，係以支付金錢為標的，是上訴人請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即104年10月6日（繕本於104年10月5日送達被上訴人，見原審調解卷第22頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。

五、綜上所述，上訴人依借貸法律關係，請求被上訴人應給付宋萬來、宋萬富各200萬元，及均自104年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。