臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1459,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1459號
上 訴 人 吳富銘
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理 人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被 上訴 人 吳桂忠
訴訟代理人 徐嘉明律師
上列當事人間請求確認管理權存在等事件，上訴人對於中華民國105年9月14日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2096號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：祭祀公業吳坤昌（下稱系爭公業）原管理人吳長歡於民國104年7月18日辭任管理人，並通知系爭公業派下員於104年8月9日召開祭祀公業吳坤昌臨時派下員大會（下稱系爭派下員大會），選任被上訴人為新任管理人，被上訴人向桃園市龜山區公所（下稱龜山區公所）申請備查，詎上訴人亦向該所申請備查為管理人，是兩造就系爭公業之管理權存否有爭執，被上訴人提起本件確認管理權存在之訴，即有確認之法律上利益。

系爭公業於101年間之派下全員有133人，而系爭派下員大會當日出席簽到之人數為91人，然其中編號73號之吳富宏，因其代理人吳貴立出席當日未出據委託書，依內政部函釋，並未合法委任；

編號123號吳長鈞，因已受監護宣告，並無選舉權，故實際出席人數應為89人，則被上訴人得票45票，已過半數，係經系爭派下員大會合法選任之管理人。

上訴人僅得43票，未獲在場派下員過半數之議決通過，竟逕自再以書面同意之方式「再次選任」為系爭公業管理人，該書面選任並未合法通知所有派下員為之，程序上有重大瑕疵，況該同意書上並未載明任何署名之日期，難謂為派下員選任管理人之合法意思表示，故上開選任上訴人為系爭公業管理人，應屬無效等情，求為命：㈠確認被上訴人對系爭公業之管理權存在。

㈡確認上訴人對系爭公業之管理權不存在（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭派下員大會召開時，派下現員已因部分派下員死亡而繼承變更為137人，而當天出席人數為91人，其中編號61號之吳貴松所委託吳貴順出席之委託書，上訴人否認其形式上之真正，吳貴松應未經合法代理，而應扣除吳貴松之出席數及票數，故出席人數實為90人，被上訴人得票數亦減為44人，自屬未過半數，而未被選任為系爭公業之管理人。

又當天出席人數中，編號73號之吳富宏所委任出席部分，係不要式之諾成契約，一經委任，即為有效；

及編號123號之吳長鈞受宣告監護部分，已由其監護人合法出席，故無須扣除其等之出席數。

因兩造均未在系爭派下員大會取得過半數選任為管理人，上訴人遂另經吳富崇等77人以書面同意之方式，選任為系爭公業之新管理人，業已超過派下員過半數以上之同意，自屬系爭公業之合法管理人等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭公業原管理人吳長歡於104年7月18日辭任管理人，並通知系爭公業派下員於104年8月9日召開系爭派下員大會。

㈡系爭公業派下員全員不論係133人或137人，於104年8月9日所召開之系爭派下員大會之出席人數均超過派下員人數之半數（見原審卷第156頁）。

㈢於104年8月9日所召開之系爭派下員大會之出席報到單上，簽名人數共為91人（祭祀公業吳坤昌104年度派下員臨時大會簽到簿，見原審卷第32-38頁、第156頁）。

㈣系爭派下員大會，被上訴人之得票數，扣除吳貴松之1票，被上訴人共得44票，若吳貴松係合法出席，則被上訴人得票45票（見原審卷第157頁）。

㈤編號73號吳富宏委任吳貴立出席系爭派下員大會，惟吳貴立並未出具吳富宏之委託書（見原審卷第156、157頁）。

㈥編號123吳長鈞業經原審於101年11月8日以101年度監宣字第298號宣告為受監護宣告之人，由吳梁吉鳳擔任吳長鈞之監護人（見原審卷第118頁）。

四、兩造爭執事項：㈠被上訴人提起本件確認之訴，是否有確認利益？㈡被上訴人是否業經系爭派下員大會合法選任為管理人？㈢上訴人對系爭公業之管理權是否存在？

五、本院得心證之理由：㈠被上訴人提起本件確認之訴，是否有確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。

查被上訴人主張系爭公業於104年8月9日召開系爭派下員大會，選任被上訴人為新任管理人，被上訴人向該管龜山區公所申請備查，詎上訴人亦向該所申請備查為管理人，是兩造既就系爭公業之管理權存否有爭執，如不訴請確認，則被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，則被上訴人提起本件確認管理權存在之訴，即有確認之法律上利益。

㈡被上訴人是否業經系爭派下員大會合法選任為管理人？⒈按祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；

又按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第33條第1項前段及第16條第4項分別定有明文。

⒉經查，系爭公業派下員全員不論係133人或137人，而104年8月9日所召開之系爭派下員大會之投票時出席人數為89人（88票＋棄權1票），有系爭派下員大會紀錄及計票板照片可稽（見原審卷第39、130頁），已超過派下現員人數之半數。

再被上訴人於系爭派下員大會之得票數為45票，為上訴人所不爭執，是被上訴人之得票數顯已超過出席人數之半數，揆之上開規定，被上訴人業經系爭派下員大會合法選任為管理人，應可認定。

次查，選任被上訴人為管理人之編號61號吳貴松（見本院卷第52頁），已據被上訴人提出吳貴松委託吳貴順之委託書為證（見原審卷第78頁），並經證人吳貴順證述：吳貴松授權給我代表開會、投票，指明說我投的人，他就跟著投等語（見原審卷第101頁)屬實，堪認編號61號吳貴松之選票為有效。

至選任上訴人為管理人之編號73號吳富宏（見本院卷第80頁），依內政部98年10月9日內授中民字第0980720308號函釋，祭祀公業派下員因故不能出席派下員大會，應出具委託書，委任直系血親出席（見原審卷第147頁），該函釋並無違反強行規定，亦與公序良俗無違。

吳富宏既未出具委託書，則受任人吳貴立之出席即與上揭函釋之規定有悖，應認其委任為無效，故編號73號吳富宏之選票應屬無效；

另選任上訴人為管理人之編號123吳長鈞（見本院卷第80頁背面），縱認其選票為有效，亦不影響被上訴人得票數45票已超過出席人數之半數，當選為管理人之事實。

⒊上訴人辯稱：104年8月9日選舉當日實際上簽名人數有91人，其中45人票投給被上訴人，被上訴人並未獲得逾出席派下員半數同意出任管理人，自不具當選資格云云。

惟查，依前所述，祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，係指合法出席參與表決之人數而言，簽到後如有離席自不能計入參與表決之人數，故簽到簿人數不能認為係參與表決之人數，系爭派下員大會之投票時出席表決人數為89人並非91人，已如前述，被上訴人得票數為45票，已超過半數，而當選為管理人。

是上訴人上開辯解，尚無可採。

㈢上訴人對系爭公業之管理權是否存在？被上訴人業經系爭派下員大會合法選任為管理人，業如上述，是被上訴人對系爭公業有管理權存在，被上訴人既對系爭公業有管理權存在，則上訴人另以書面自行選任上訴人為管理人，顯非合法，上訴人非系爭公業之管理人，自對系爭公業無管理權存在，堪可認定。

六、綜上所述，系爭派下員大會業經合法選任被上訴人為管理人，故被上訴人訴請確認被上訴人對祭祀公業吳坤昌之管理權存在；

確認上訴人對祭祀公業吳坤昌之管理權不存在，均為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。