臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,237,20170531,2

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第237號
上 訴 人 新第營造工程股份有限公司
法定代理人 許清芳
訴訟代理人 吳孟勳律師
複 代理人 陳品妤律師
被 上訴人 乙全仁興業有限公司
法定代理人 張淑娟
被 上訴人 張麗貞
共 同
訴訟代理人 鄭深元律師
被 上訴人 董天任
訴訟代理人 黃啟倫律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年12月18日臺灣臺北地方法院103年度建字第395號第一審判決提起上訴後減縮上訴聲明，並為訴之追加，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人乙全仁興業有限公司（下稱乙全仁公司）之法定代理人原為被上訴人張麗貞（下稱張麗貞）， 於民國103年11月30日變更為張淑娟，有新北市政府103年12月2日函、有限公司變更登記表可按，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第82至85頁）， 核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定即明。

上訴人於原審主張被上訴人浮報鋼筋、虛報費用致其受有損害， 而以先位聲明依民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項、第227條第2項、第179條、第181條及公司法第23條第2項規定， 請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）2,236萬9,868元及乙全仁公司另給付854萬3,445元， 備位聲明依民法第544條及公司法第23條規定，請求乙全仁公司與被上訴人董天任（下稱董天任）就上開2,236萬9,868元負不真正連帶賠償責任，及張麗貞與乙全仁公司就前揭2,236萬9,868元負連帶賠償責任；

並依民法第179條規定請求乙全仁公司另給付854萬3,445元。

嗣上訴人提起上訴，上訴狀僅載先位聲明如何廢棄或變更，而漏載上訴效力所及之備位聲明部分，嗣就先位聲明追加自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，復補正備位聲明部分並追加該備位請求自105年11月15日起算之法定遲延利息 （本院卷第17頁、90頁背面至91頁、141頁背面、247頁背面），乃本於被上訴人浮報鋼筋、虛報費用之同一基礎事實為主張，核與上開規定無違，上揭先、備位利息之追加應予准許。

另上訴人將上開請求均減縮至200萬元， 及更正先位聲明之利息起算日自105年2月1日上訴理由狀繕本送達翌日起算（本院卷第23頁背面、141頁背面、236頁背面、 247頁背面），利息減縮部分核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應准許；

本金減縮部分，為減縮上訴聲明，該減縮部分已生撤回上訴之效力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張： 伊於92年12月間至97年9月間興建如原判決附表所示15個建案（下稱系爭建案），系爭建案關於鋼筋綁紮、運送部分由伊之工務部經理即董天任發包予乙全仁公司以「代工不帶料」方式承攬，由乙全仁公司依伊提供之圖說，依其專業估算系爭建案之鋼筋需求數量後告知上訴人，伊即以該數量直接向訴外人東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東鋼公司）訂購鋼筋送往乙全仁公司之工廠，再由東鋼公司直接向伊請款，乙全仁公司則另向伊請領鋼筋綁紮費及運費。

嗣伊於102年間得知董天任擔任工務部經理期間， 常向下包廠商索取回扣，或要求時任乙全仁公司之負責人張麗貞出售伊購買之鋼筋，瓜分處分鋼筋之利潤等不法行為， 乃於102年11月間委託訴外人菁準工程行（下稱菁準行）進行估算及比對，始發現乙全仁公司於該期間內要求伊向東鋼公司進料之鋼筋數量常遠高於該建案估算後實際所需，而伊溢購之鋼筋亦不知去向，致伊受有2,236萬9,868元之損害（下稱溢購損害）， 上訴人自得依民法第184條第1項前段、第2項前段，第185條第1項，公司法第23條第2項， 請求被上訴人連帶賠償；

另乙全仁公司未確實告知系爭建案實際需求之鋼筋數量，致伊溢購大量鋼筋，顯未依債之本旨給付，伊並得依第227條第2項、第179條、第181條規定，請求乙全仁公司賠償溢購鋼筋之損害。

再者，乙全仁公司浮報鋼筋數額向上訴人溢領鋼筋綁紮費用及運費854萬3,445元獲有利益，致上訴人受有該損害（下稱溢付損害），依民法第179條規定， 乙全仁公司應返還不當得利。

又乙全仁公司受伊委任估算工地所需鋼筋噸數，董天任亦受伊委任處理發包工程、管理建案及鋼筋估算等事務，均與伊成立委任關係，其等浮報系爭建案鋼筋數量致伊受有溢購損害， 應依民法第544條規定負債務不履行之不真正連帶損害賠償責任，而張麗貞時任乙全仁公司負責人，執行業務違反伊與乙全仁公司間之契約致伊受損， 應依公司法第23條第2項規定與乙全仁公司負連帶賠償溢購損害之責。

另乙全仁公司無法律上之原因，致伊受有溢付損害，亦得依民法第179條， 請求乙全仁公司返還不當得利200萬元（本院卷第247頁背面至248頁）。

爰依上開規定，先位聲明請求被上訴人連帶給付200萬元（溢購損害）， 乙全仁公司另應給付200萬元（溢付損害），及均自105年2月1日上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；

備位聲明請求乙全仁公司、 董天任應不真正連帶給付上訴人200萬元（溢購損害），而張麗貞應與乙全仁公司就上項金額負連帶給付責任，乙全仁公司另應給付200萬元（溢付損害）， 及均自105年11月15日起算之法定遲延利息 （上訴人超過上開金額部分之請求業據減縮如上所述，不在本件審理範圍）。

二、被上訴人對上訴人之主張，則各為以下陳述及抗辯：㈠董天任辯稱：伊任職上訴人期間擔任之職務，非公司法所稱之經理人，上訴人亦未說明伊對乙全仁公司估算之鋼筋有何覆核之義務，或對乙全仁公司進場施作、採購之鋼筋數量有何審查之注意義務；

且伊依上訴人指示向東鋼公司訂購鋼筋時，通常依過去建案之經驗，概估於其後相當期間各建案所使用鋼筋之重量，非逕依乙全仁公司之估算結果決定該次鋼筋採購之數量，而系爭建案實際使用之鋼筋數量（不包括預壘樁或連續壁），及其相關估驗計價程序，係開工後由乙全仁公司協助上訴人之工地主任核算其工程所需之各式鋼筋尺寸及數量，並於運送至工地現場途中經由地磅站確認鋼筋重量，作為日後估驗計價之依據，洵無浮報其數量之可能，伊並無為任何違反義務之行為。

實則上訴人於取得建造執照後有諸多擅自變更設計，致鋼筋使用數量增加，然其未依各建案現場實際施工之狀況計算其使用之鋼筋數量，僅於事後委由第三人菁準行估算，其結果自與事實有所出入。

況上訴人自認伊於NO.83號建案鋼筋採購契約簽訂後即已離職， 而該建案工地係於99年始通知東鋼公司交付鋼筋，乙全仁公司亦於99年開始進行鋼筋綁紮工作，自與伊無關，且依上訴人委請菁準行估算之結果，仍有鋼筋數量差異之情事，益證伊無與乙全仁公司串謀不法溢購鋼筋數量之情事。

㈡乙全仁公司、張麗貞辯稱： 上訴人於98年8月間董天任離職時開始清查其經手之工程， 張麗貞於同年9月間與上訴人負責人許清芳討論NO.86工程鋼筋數量問題， 上訴人並先行扣留保留款，經雙方溝通後於101年5月25日結算退還保留款，足徵上訴人已清查完畢無爭議， 其於103年10月13日提起本件訴訟，已罹於2年時效。

又上訴人委託之菁準行估算系爭建案所需鋼筋，係以原始設計圖說為依據，與各建案有超挖、增建等變更設計情事有所出入，且未考慮上訴人同時期有多個工地同時作業，存在以A工地需求進貨之鋼筋為B工地所用之情形，造成出料計算上之出入差距；

另系爭建案之樓板鋼筋綁紮方式採雙層雙向方式，亦與菁準行估算採用之美式綁法耗用鋼筋噸數不同，故菁準行之估算不具參考價值。

縱有溢購情事，上訴人提出之系爭建案鋼筋數量對照表有多處明顯謬誤，無從做為認定事實之依據；

且乙全仁公司之出料噸數，部分經上訴人會磅，部分由上訴人自行前往地磅場過磅，地磅場係上訴人指定之公正機構，自無不實，至上訴人有時未能陪同會磅，而由乙全仁公司前往其指定之地磅場過磅，豈能歸責於乙全仁公司。

上訴人遽依菁準行估算結果指稱乙全仁公司、張麗貞不法溢購浮報鋼筋數量圖利，致上訴人受有溢購損害及溢付損害，自無理由。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並追加利息之請求，聲明：㈠先位上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。

⒉乙全仁公司、張麗貞、 董天任應連帶給付上訴人200萬元， 及自105年2月1日上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊乙全仁公司應給付上訴人200萬元， 及同前項計算之利息。

㈡備位上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。

⒉乙全仁公司、董天任應各給付上訴人200萬元，及均自105年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中一人為給付，他人於給付範圍內免給付義務。

⒊張麗貞應與乙全仁公司就上項金額及利息負連帶給付責任。

⒋乙全仁公司應給付上訴人200萬元，及自105年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

乙全仁公司、張麗貞、董天任均於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第142頁背面， 並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠上訴人為營造公司，乙全仁公司為常年與上訴人配合，負責承攬上訴人建案之鋼筋綁紮、運送等業務之下包廠商；

董天任自92年7月19日起至98年8月4日期間擔任上訴人之工務部經理。

㈡上訴人於92年12月間至97年9月間， 在台北市興建系爭建案，系爭建案本體工程之鋼筋綁紮、運送係由乙全仁公司以「代工不帶料」方式承攬，所需鋼筋由上訴人向東鋼公司訂購送往乙全仁公司之工廠，再由東鋼公司直接向上訴人請款，及由乙全仁公司向上訴人請領鋼筋綁紮費及運費，關於連續壁及預壘樁所需鋼筋部分則由東鋼公司直接運往工地現場，與乙全仁公司無關。

五、上訴人主張董天任與乙全仁公司、張麗貞勾結，浮報鋼筋進料需求數量，致伊受有溢購損害，被上訴人應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任或債務不履行之不真正連帶損害賠償200萬元之責；

又乙全仁公司超領鋼筋綁紮費用、運費， 應返還不當得利200萬元；

被上訴人均否認， 並以前詞置辯。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院105年11月15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第142頁背面至143頁）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人有無向上訴人浮報鋼筋需求量致上訴人溢購鋼筋受有溢購損害之情事？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

民事訴訟法第277條定有明文。

是以，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」

（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照）。

⒉本件上訴人指稱董天任擔任上訴人工務部經理期間，全權負責向東鋼公司訂購系爭建案之鋼筋及撥款業務，違背職務虛報鋼筋量並侵吞云云。

惟為董天任所否認，辯稱伊於處理上訴人向東鋼公司訂購鋼筋時，通常是先依過去建案之經驗概估於其後相當期間各建案所使用鋼筋之噸量，經上訴人之負責人核准，與東鋼公司約定單價，上訴人於其後相當期間內進貨之鋼筋即按照此約定之單價計價與付款，此時雙方僅約定購買鋼筋之總重量，尚未確定鋼筋之規格、尺寸與數量等語，並聲請命上訴人提出與東鋼公司簽立之契約書面為證。

查，董天任所辯上情，與證人即上訴人工務部協理鄭耀民（下稱鄭耀民）證稱：向東鋼採購鋼筋約定的數量是指鋼筋的噸數（原審卷㈠第143頁、146頁背面）、證人即上訴人副總吳銘龍（下稱吳銘龍）證稱應該是重量 （原審卷㈢第119頁背面）、及證人即東鋼公司業務陳昌富（下稱陳昌富）稱訂購數量用噸、整數、最小一噸（原審卷㈣第29頁）等語相符，足認董天任係向東鋼公司訂購鋼筋之總重量即總噸數，而非固定規格尺寸之數量；

又陳昌富證稱：「（問：東和鋼鐵請款時，證人是與誰聯絡？）新第的工地主任。

他單下給我，相對的我請款找他。」

、「（問：證人與董天任討論完鋼筋的數量及價格後，才會去找新第公司老闆簽約是否如此？）數量價格談好後才去簽約，至於數量與價格我和董天任都要向上面報告，我們沒有決定權。」

、「（問：簽約時你是和老闆碰面還是和其部屬？）和部屬。」

、「（問：部屬是誰？）方依寧。

合約我就寄過去給他或是給工地主任。」

等語（原審卷㈣第29頁背面至30頁），可知上訴人向東鋼公司訂購鋼筋，除董天任以外，尚有方依寧及上訴人之工地主任參與其事，且工地主任按工地進度通知東鋼公司出貨（詳後述），參證人即上訴人前工地主任張文龍（下稱張文龍）證稱工地主任知道哪天會進鋼筋等語可佐（原審卷㈣第28頁）；

另陳昌富亦證東鋼公司是向上訴人之工地主任請款等語（原審卷㈣第29頁背面），可見工地主任既管制進貨，亦管制計價，則其對於系爭建案之實際鋼筋需求及董天任所洽訂之契約數量有無不符，應最熟知。

再依鄭耀民所稱：「…出貨的則依工程進度，由乙全仁公司計算出需要的數量，交由公司再向東鋼出貨到乙全仁公司。

乙全仁公司加工後再運至工地綁紮。

東鋼出貨時，會經過地磅場，由東鋼人員及乙全仁人員會磅，確定進貨的數量。

乙全仁公司再加工後送至工地，也會經過地磅場，由乙全仁公司自行會磅，再依會磅單請領綁紮費用。」

（原審卷㈠第144頁）、 「（問：你剛才說在工地實際開工後，乙全仁會按工程實際進度將鋼筋所需的數量，交給公司，再由公司通知東鋼進貨，你所說交給公司，是交給公司的何人？）各工地的工地主任。」

「（問：是由公司的何人通知東鋼進貨？）工地主任會把乙全仁的料單傳給東鋼，東鋼再依料單的數量計算噸數，所需鋼筋的尺寸，向公司請款，付款後再把鋼筋運至乙全仁倉庫。」

（原審卷㈠第146頁背面至147頁）與張文龍證稱：「（問：92年到97年間的職務會牽涉到鋼筋的使用量？）由各工地主任向東和鋼鐵叫貨。

乙全仁會給料單我轉給東和去叫料」等語（原審卷㈣第25頁背面），及陳昌富證稱：「（問：雙方簽約後，東和鋼鐵如何交貨？）合約簽立後，先給付百分之30訂金，出貨前先匯款後出貨，工地給我們料單，我們會算這一批要多少錢，新第的錢匯款後我們就出貨。」

「（問：通常鋼筋如何交付有無分批？）分批。

工地主任依照他的需求，一批一批的出貨直到達到合約的量交清，我們就再談另外的合約。」

、「（問：你所謂的工地主任的需求是指什麼？）就是工地的進度。」

等語相合（原審卷㈣第29頁正、背面），可證上訴人各建案均逕由工地主任負責依工程進度之需求，分批通知東鋼公司應交付鋼筋之規格、尺寸及數量，而非由董天任通知東鋼公司。

再參酌上訴人提出之進貨料單（見外置原證三光碟列印紙本），確實記載進貨之規格與數量，與陳昌富所證情節相符，且上訴人所提原證三光碟所示諸多鋼筋買賣價金或鋼筋綁紮工程款之廠商請款單中，均未見董天任簽名，卻經鄭耀民確認該等款項均已付款（見外置原證三光碟列印紙本），足顯該等款項係由工地主任依廠商提供之資料完成統計，經上訴人稽核部門及負責人審查無誤後，即可撥款予廠商，該等請款資料非由董天任所製作，亦非董天任審查，上訴人逕稱董天任負責撥款云云，不足為採。

而董天任與東鋼公司間訂購鋼筋之內容，非不可依所訂契約書面內容得知，經董天任聲請命上訴人提出該契約書（原審卷㈠第150頁背面、卷㈢第173頁），上訴人無正當理由迄不遵從，則依民事訴訟法第345條第1項規定，亦得認董天任依該契約書應證之事實為真實。

是堪認董天任上開所陳為可採信。

此外，東鋼公司於交貨前，亦係通知各工地主任該期鋼筋之重量與價款，並由工地主任交由工務助理辦理估驗請款程序，有鄭耀民所稱：「（問：鋼筋的請款作業是由誰先作初步的處理，去統計他的數量金額？）…是東鋼統計噸數、金額，傳給工地主任，工地主任再交由工務助理請款」等語（原審卷㈠第147頁）， 及陳昌富所證：「（問：東和鋼鐵請款時，證人是與誰聯絡？）新第的工地主任。

他單下給我，相對的我請款找他。」

「（問：董天任除了跟你接洽議價外有無其他業務往來？）沒有。」

等語（原審卷㈣第30頁）可稽。

是綜上事證，董天任向東鋼公司訂購鋼筋，僅約定購買鋼筋之總噸量，實際所需尚待工地主任依各個建案下單進貨，鋼筋之規格、尺寸與數量於每個建案未盡相同，尚待個別建案實際需求，由工地主任向東鋼公司於總噸量範圍內，下單進貨或按工程進度分批叫貨，工地主任既管制進貨，亦管制計價。

乙全仁公司依工程進度計算出所需鋼筋數量，由東鋼公司出貨至乙全仁公司加工，再運至工地綁紮，至於請款係由工地主任依廠商提供之資料完成統計，經上訴人稽核部門及負責人審查無誤後，即可撥款，該等請款資料非由董天任所製作，亦非經董天任審查。

且系爭建案施工為期約6年，建案15件，各工地之進度、需求量、尺寸、規格不一，工地現場之工地主任掌握實際建案當時工程進度之鋼筋需求量及必要規格、尺寸叫貨、進貨，並按實際用量處理請款程序，難認董天任於與東鋼公司簽訂購鋼總噸量後，得隻手遮天，恣與乙全仁公司或張麗貞勾結浮報鋼筋需求量並從中侵吞溢購之鋼筋，致上訴人受有溢購損害。

上訴人為此主張，容存疑義，尚非足採。

⒊又上訴人據以指稱董天任與乙全仁公司、張麗貞勾結，浮報系爭建案鋼筋需求量，致上訴人溢購鋼筋等情，無非係以菁準行事後估算之鋼筋需求量，為其依據。

然依證人即菁準行實際執行估算事務之郭登義（下稱郭登義）證稱：其估算係依上訴人交付之施工圖說，惟該圖說是否原始圖說，伊並不知等語（原審卷㈢第179頁）。

而上訴人亦未提出其所交付郭登義做為估算依據之圖說，究與系爭建案之工地現場情況是否相符，或與台北市建築管理工程處查驗系爭建案使用圖說相符之證據，無以憑採。

且依張文龍所證：NO.72、NO.75、NO.76、NO.77、NO.81等5個建案都有些微調整，且會增加鋼筋用量，所增加之用量伊無法估算等語（原審卷㈣第27頁），而張文龍既為工地主任，負責鋼筋之估驗計價，對於鋼筋用量非無估算能力，其既證稱無法估算，可見其所謂些微調整所致鋼筋用量之增加，並非易於估計，則系爭建案是否確依上訴人交付郭登義估算之圖說使用鋼筋，亦非無疑。

再依張文龍所證稱系爭建案之樓板鋼筋印象中皆採雙層雙向綁法，該類綁法之鋼筋使用量較美式綁法更多等語（原審卷㈣第27頁）；

而郭登義證稱鋼筋雙層雙向綁法較諸美式綁法之用量不一定更多等語（原審卷㈢第179頁背面）， 堪認鋼筋之綁紮方式所造成之耗損量差異，同屬業界亦未必認知一致，而上訴人亦未舉證證明系爭建案之鋼筋綁法確與郭登義用以估算之圖說標示相同。

是綜上可知郭登義估算之鋼筋數量， 係按上訴人交付之圖說計算（原審卷㈢第179頁背面），與現場實作之使用量，未必一致，尚難逕為系爭建案實際鋼筋用量之認定依據。

至於上訴人陳稱郭登義之估算業經其委由台北市土木技師公會（下稱土木公會）鑑估，認為正確云云，並提出該公會鑑估報告書（下稱鑑估報告，原審卷㈠第82至96頁）為證。

惟土木公會鑑估報告中， 僅就N0.71建案之基礎結構與基礎以上建物， 及NO.83建案之基礎結構使用之鋼筋重量以手算之方式進行核算，並非就系爭建案全部估算進行鑑定，自難遽謂郭登義所為系爭建案使用鋼筋數量之估算結果，均屬正確。

況其中N0.71建案及NO.83建案之基礎結構使用之鋼筋重量與菁準行之估算結果相較後，差距分別為14.14％、16.74％；

N0.71建案之基礎以上建物使用之鋼筋重量與菁準行之估算結果，差距亦達9.18％（原審卷㈠第93頁），足見不論該鑑估報告或郭登義之估算，非無誤差之可能。

矧工地實際使用量與事後以圖說估算，終屬兩事，不足以估算值即謂與使用量相符，何況如前述張文龍所言，NO.72、75、76、77、81等5個建案有調整，堪信原始圖說之預估與實際用量會有差異，該等按圖說之計算，要難做為系爭建案實際鋼筋使用量之證明。

而上揭鑑估報告係依建築設計圖說為本以估，並無現場使用量可供比對，參該鑑估報告說明即詳（原審卷㈠第85、86頁），自非可為上訴人有利之認定。

此外，上訴人復未提出其他明確證據足證系爭建案之鋼筋實際使用量究竟為何，則上訴人遽謂被上訴人間相互勾結，董天任、乙全仁公司浮報鋼筋需求量，被上訴人間從中侵吞溢購之鋼筋，即難採信。

⒋上訴人另稱董天任擔任上訴人工務部經理期間，得逕行決定發包鋼筋工程之數量、金額及向東鋼公司叫貨之鋼筋數量。

而訂購鋼筋之流程，係由董天任先請乙全仁公司計算未發包建案鋼筋數量，由董天任於估驗請款單上簽名後向東鋼公司訂貨，再依工程進度出貨，故董天任訂購鋼筋時，建案尚未實際開工，上訴人自無指派工地主任之可能；

另工地主任係依照乙全仁公司製作之料單直接轉知東鋼公司，對鋼筋用量並無置喙餘地，工地主任僅東鋼公司向上訴人請款之聯繫窗口，並未負責鋼筋之議價及數量統計云云。

惟董天任向東鋼公司訂購鋼筋之噸數，付三成訂金後，於各建案需求按工程進度，由工地主任陸續分批叫貨，於收到該次貨款後，東鋼公司始出貨等情，業述於前，可知董天任訂約時決定總噸數後，於該噸數額度內按各建案工程進度，由工地主任分批進貨並請款，則董天任於決定鋼筋量後，在該額度內細部之使用量即由建案現場工地主任按需求量進料，即使董天任於未開工前即訂購鋼材，亦無不合，而每批進貨之請款程序，主要在工地主任，要難謂件件與董天任有關，何況實際使用量與原始圖說估算未必相同，如前所述，而上訴人尚未舉證實際使用量之證據，即以前揭估算為本，謂董天任溢購鋼筋，乙全仁公司浮報需求量，容有未明，不足為採。

⒌上訴人又謂伊信任乙全仁公司之專業，且工務部門係委由董天任全權處理，故鋼筋數量由董天任確認後即未再進行複核，而董天任未曾核對東鋼公司出貨量與乙全仁公司實際綁紮及運送數量，上訴人無從得知是否有差異，另依張文龍之證言，可知被上訴人顯係利用上訴人未派人員會磅之機會，將鋼筋擅自運往他處。

故自鋼筋之估算、訂購、加工、會磅、綁紮與運送，過程均由被上訴人全權負責，渠等確有浮報鋼筋數量情事。

而董天任任職期間有多項建案同時進行，依上訴人公司分層負責之原則，施工及銷售等業務向來直接委由工務及銷售部門主管全權處理，即系爭建案之採購、發包、請款等均由董天任負責，無須經上訴人負責人核准，至上訴人負責人於買賣契約或採購單上之核准，僅係形式上簽核云云。

惟上訴人以董天任、乙全仁公司就系爭建案之參與過程，逕認有浮報鋼筋之情，並無實據，又張文龍僅證述其職務工作（原審卷㈣第25頁背面至28頁），並非陳證被上訴人間之勾結，上訴人所言，尚屬臆測，至於所稱浮報鋼筋量，無非以前揭菁準行及土木公會之事後按圖估算為準，差異難免，已述於前，在在不足為上訴人有利之認定。

⒍上訴人另稱伊提出之建造平面圖完成後，須由建管單位審核通過，現場施工圖亦係由建築師依核准後之建築圖說繪製，且上訴人均按圖施工，並無變更設計致增加使用鋼筋數量情事；

另依臺北市建管處函文所檢附之施工勘驗報告表，亦可知現場施工均與建築執照圖說相符；

再不論樓板綁紮採何種方式，均已於設計建築圖說中載明，故菁準行既係依建築設計圖說進行估算，所得結論應屬無誤。

而土木公會鑑估報告已敘明電腦程式因尾數四捨五入，會有小數點第二位數加總之累計誤差，誤差範圍小，且現場施工時於柱筋續接部位採用鋼筋續接器，則搭接數量減少，鋼筋實際使用量可再酌減，則上訴人以菁準行之估算結果，與經勤美會計師事務所複合之東鋼公司出貨數量統計表及相關單據、乙全仁公司鋼筋綁紮數量及運送數量統計表及相關單據進行比對後，主張受有損害，應屬有據云云。

惟系爭建案有部分調整，業經張文龍證述如前（原審卷㈣第27頁），自不免鋼筋使用量之增減，僅以原始設計圖計量，與實際用量即有出入；

而吳銘龍並未全程參與系爭建案（原審卷㈢第117頁背面至119頁背面），所為證述，尚非可為上訴人有利認定，而前揭菁準行之估算及土木公會鑑估報告，不足為採，均同前述，上訴人所稱，誠非足取。

⒎上訴人另稱依張文龍於原審之證述，可知料單係由乙全仁公司自行估算後交予工地主任，上訴人基於信任專業，就乙全仁公司如何估算並未干涉，故未就料單製作召開工務會議；

另乙全仁公司乃專業鋼筋綁紮公司，對如何估算鋼筋用量並製作料單應知之甚詳，且應留存相關資料，然其故意拒絕交付，已構成證明妨礙， 依民事訴訟法第282條之1第1項規定，應認上訴人主張之菁準行估算結果及土木公會之鑑估報告為可採云云。

惟張文龍證實料單由乙全仁公司交付予伊，再由伊向東鋼公司進貨，已如前述，則上訴人即有該料單，自無由乙全仁公司提供必要，且上訴人迄未提出系爭建案之現場施工圖或工務會議紀錄，而乙全仁公司於原審已提出另件建案開挖工務會議紀錄及所附支撐圖（原審卷㈠第166至170頁），以證實上訴人有召開工務會議為變更設計，並作成會議紀錄，而系爭建案有部分變更，已述於前，則該菁準行估算結果及土木公會之鑑估報告，以變更前之圖說或設計為核估，自與實際有偏差，並不足採，論述如前，上訴人仍執該等估算為被上訴人浮報鋼筋量之依據，自難憑採。

㈡上訴人先位請求被上訴人連帶賠償溢購鋼筋之損害200萬元 （即原請求系爭建案溢購損害2,236萬9,868元按原審附表三比例減縮後之金額，本院卷第248頁背面），有無理由？⒈上訴人主張被上訴人浮報系爭建案之鋼筋需求量，就超出部分並未實際用於上訴人之工地，然上訴人卻因此多支付鋼筋款予東鋼公司，且溢購之鋼筋亦不知去向，致上訴人受有2,236萬9,868元之損害，被上訴人等人顯涉犯刑法第335條第1項、第342條第1項之犯行，上訴人得依民法第184條第1項前段、第2項前段，第185條第1項，公司法第23條第2項，請求被上訴人連帶賠償云云。

惟上訴人尚未證實被上訴人有浮報鋼筋量及侵吞溢購鋼筋，詳前所述，則上訴人依侵權行為請求被上訴人連帶賠償200萬元，即乏所據。

⒉上訴人雖主張乙全仁公司承攬上訴人之鋼筋綁紮及運送等工程，未依誠信原則告知實際需求之鋼筋數量，致上訴人溢購大量鋼筋，顯未依債之本旨而為給付， 上訴人得依第227條第2項規定，請求乙全仁公司賠償溢購鋼筋之損害云云。

惟乙全仁公司料單係通知上訴人工地主任後，由工地主任向東鋼公司進貨，前已述及，工地主任依實際需求量進貨並按請款流程由上訴人付款，自應由上訴人按實情檢核後，始進貨與付款，自非依事後之菁準行之估算或土木公會之鑑估報告，即謂乙全仁公司未依債之本旨為給付而有民法第227條第2項適用。

⒊又上訴人復謂伊溢購之鋼筋，未全數用於系爭建案，乙全仁公司占有或變賣該等溢購之鋼筋，顯無法律上之原因，上訴人得依民法第179條、第181條，請求乙全仁公司返還溢購損害中之200萬元云云。

惟上訴人溢購鋼筋之主張， 尚未舉證以實，已述在前，獲有利益之言，洵非有據，自難以不當得利相繩。

㈢上訴人備位依民法第544條規定， 請求董天任與乙全仁公司不真正連帶賠償溢購鋼筋之損害200萬元， 及依公司法第23條第2項規定， 請求張麗貞就上開損害與乙全仁公司負連帶賠償責任，有無理由？⒈上訴人主張董天任為公司法第8條第2項規定之公司負責人，並受上訴人委任處理發包工程、管理建案及鋼筋估算等事務，與上訴人間係委任關係，非僅單純依指示服勞務；

另乙全仁公司除承攬系爭建案之鋼筋綁紮、運送等業務，並受上訴人委任估算工地所需鋼筋噸數後通知上訴人，與上訴人成立承攬及委任之混合契約。

乙全仁公司、董天任對上訴人負有依系爭建案實際所需鋼筋數量為上訴人估算之義務，及於完成鋼筋綁紮工程後，乙全仁公司應返還未實際使用鋼筋，董天任亦應監督、計算鋼筋使用數量，惟渠等未善盡估算義務，浮報鋼筋數量致上訴人有損害， 應依民法第544條規定負不真正連帶損害賠償責任；

又張麗貞時任乙全仁公司負責人，執行業務違反上訴人與乙全仁公司間之委任暨承攬契約，應依公司法第23條第2項規定與乙全仁公司負連帶損害賠償責任云云。

⒉惟，同前所述，是否浮報鋼筋量及溢購鋼筋尚無實證足考，自無違反委任與否之適用，上訴人所稱，為不足採。

㈣上訴人依民法第179條規定， 請求乙全仁公司另返還不當得利200萬元 （即原請求系爭建案溢付損害854萬3,445元按原審附表三比例減縮後之金額，此部分先、備位之請求權均同，本院卷第248頁背面），有無理由？⒈上訴人主張乙全仁公司浮報鋼筋數量向上訴人請領鋼筋綁紮費用及運費，因其並未實際施作該部分鋼筋綁紮及運送，卻受有上訴人溢付該部分費用之利益854萬3,445元，上訴人得依民法第179條前段規定， 請求乙全仁公司返還該不當得利，惟現僅請求200萬元云云。

為乙全仁公司所否認。

⒉查，浮報鋼筋數量部分，尚未證實，論述如前，則上訴人以此為前提之溢付損害，更無從證明，是上訴人逕以不當得利為請求，自難憑採。

六、綜上所述， 上訴人先位依民法第184條第1項前段、第2項前段，第185條第1項，公司法第23條第2項、民法第227條、第179條、第181條規定，請求①乙全仁公司、張麗貞、董天任應連帶給付上訴人200萬元，②乙全仁公司應給付上訴人200萬元；

備位依民法第544條、公司法第23條第2項、民法第179條規定，請求①乙全仁公司、董天任應各給付上訴人200萬元，其中一人為給付，他人於給付範圍內免給付義務，②張麗貞應與乙全仁公司就上項金額負連帶給付責任，③乙全仁公司應給付上訴人200萬元等，均非有理，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至於上訴人追加先位聲明請求均自105年2月1日上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

暨備位聲明請求均自105年11月15日起至清償日止， 按年息5%計算之利息等追加之訴亦無理由，應併駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，及上訴人請求再次鑑定（本院卷第209頁）， 既無現場施工圖，亦無工務會議紀議，無非再次以原始圖說為第次估驗，以及傳訊證人呂瑞霖（前揭土木公會鑑估報告之鑑定技師，原審卷㈠第82頁）、張文龍（證詞如前），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列及鑑定、傳訊必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。