臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,424,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第424號
上 訴 人 劉莉麗（即林槎之承受訴訟人）
Lynda Sandra Wang
共 同
訴訟代理人 鍾秉憲律師
許英傑律師
上 一 人
複 代理人 王裕文律師
被 上訴人 林楠
訴訟代理人 劉淑琴律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年12月28日臺灣士林地方法院102年度訴字第1202號第一審判決提起上訴，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

原判決主文第二項應更正為「訴訟費用由原告連帶負擔」。

事實及理由

壹、程序方面按當事人不得提出新攻擊防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查上訴人於原審即主張上訴人之被繼承人林槎針對原登記被上訴人名下坐落新北市○○區○○段00○00○000○000○000地號土地（重測前分別為新店區安坑段車子路小段29之10、29之9、113之5、113之2、113之1，權利範圍各為17分之1，下稱系爭新店土地）、桃園縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地（面積為2,042平方公尺，於101年7月27日分割增加同段487之5-487之12地號土地，權利範圍均為全部，下稱系爭蘆竹土地），及新北市○○區○○段000地號土地（面積為4,607.61平方公尺，權利範圍為全部，下稱系爭土城土地。

上開土地合稱系爭土地）有因繼承而來之權利，惟被上訴人無權出售系爭土地，復未分配足額價金予林槎，致林槎受有損害，上訴人為林槎之繼承人，爰依侵權行為、不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償損害或返還不當利得等語（見臺灣臺北地方法院102年度司店調字第132號卷《下稱司店調卷》第2頁至第8頁）。

嗣其於上訴本院後，始主張系爭土地屬訓眉建業株式會社名下財產，而借名登記於被上訴人名下，訴外人即林槎之父親林崇智、林槎之母親林周竹君、林槎之祖母張芝舫共擁有訓眉建業株式會社之股份1713/10000，此亦為林槎繼承而得，依系爭土地分配價金扣除已給付部分，被上訴人尚應依侵權行為、不當得利法律關係給付上訴人餘額等語（見本院卷一第149頁至第150頁反面）。

然此尚屬其在原審所為：林槎就系爭土地有因繼承而來之權利，被上訴人無權處分系爭土地，故應對林槎負侵權行為損害賠償、不當得利返還責任之攻擊防禦方法之補充，揆諸前開說明，應准許其提出。

被上訴人抗辯上訴人上開所為已屬訴之變更，不應准許云云（見本院卷一第206頁正反面），尚不足採。

貳、實體方面

一、上訴人於原審起訴主張：訴外人林爾嘉育有7子即林景仁、林剛義、林鼎禮、林崇智、林履信、林克恭、林志寬，是其財產應由7子共同繼承，雖其部分財產係借名登記於繼承人名下，然不失為繼承財產之一部；

於79年間，由七房各派代表簽立協議書（林景仁部分為林南星代表、林剛義部分由林樑代表、林鼎禮部分為林慰楨、林慰梓代表、林崇智部分由林樸代表、林履信部分由被上訴人代表，下稱系爭協議書），約定應限於男子繼承，林槎為林崇智之3子之一，對林爾嘉之遺產應繼分為21分之1；

被上訴人名下之系爭土地，均由被上訴人於98年4月9日經公證製作聲明書，聲明為林爾嘉遺產之範圍，而屬全體繼承人公同共有，詎被上訴人竟未經全體繼承人之授權，於100年8月12日將系爭新店土地出售予訴外人鍾淑貞、101年5月27日將系爭蘆竹土地設定擔保金額新臺幣（下同）1,500萬元之抵押權予李盈賦，嗣又於101年8月15日將系爭蘆竹土地出售予訴外人黃柏誠；

復於101年7月25日將系爭土城土地出售予訴外人林學淵。

而依系爭新店土地、蘆竹土地、土城土地價值分別為146萬9,729元、2,142萬8,571元、1億9,113萬2,878元計算，林槎應受分配之金額應為1,019萬1,961元。

被上訴人無權出售系爭土地後，復未按系爭協議書及聲明書分配實際所得價金，自己受有利益，並致林槎受有損害，上訴人為林槎之繼承人，爰依系爭協議書、侵權行為、不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償損害或返還不當利得。

求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人1,019萬1,961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行（見原審卷三第24頁）。

二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，復提出新攻擊防禦方法，主張：因被上訴人所提出之系爭協議書並非真正，故難以據此認定系爭土地屬林爾嘉之遺產，實則系爭土地係屬訓眉建業株式會社名下財產，而借名登記於被上訴人名下，被上訴人無權處分系爭土地，侵害土地實質所有權人之權利，上訴人之被繼承人林槎之父親林崇智、母親林周竹君、祖母張芝舫就訓眉建業株式會社共擁有1713/10000之股份，此亦為林槎繼承而得，上訴人復繼承林槎之權利，因系爭土地業已出賣，上訴人無法請求被上訴人返還系爭土地，爰依民法第184條第1項前段、第215條規定請求填補損害；

系爭土地總價金為2億1,403萬1,178元，則林槎應受分配之款項為611萬590元，扣除林槎死亡前已受領之589萬8,120元，被上訴人尚應給付上訴人21萬2,470元，被上訴人保有上開款項屬無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，亦應依民法第179條規定返還利益等語。

並上訴聲明：㈠原判決關於後開第㈡項部分，及負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人21萬2,470元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第103頁反面、第149頁至150頁反面、第236頁至238頁、卷二第112頁）【原審駁回上訴人其餘請求部分，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍內】

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固有明文，然所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件發回，自與少經一審級無異，而不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年度台上字第127號判例、同院86年度台上字第3069號判決參照）。

而依民事訴訟法第451條第1項之反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同（最高法院92年度台上字第423號判決參照）。

在必要共同訴訟，若第一審法院誤認當事人適格而為實體上之判決，在第二審程序，得隨時追加原非當事人之人為當事人，此為民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款所明定，無論追加當事人與否，第二審法院均得自為判決，而無本條之適用（吳明軒著，中國民事訴訟法，第1361頁，見本院卷二第9頁）。

次按當事人適格屬訴訟上權利保護要件之一，關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院32年上字第160號判例、85年度台上字第905號判決參照）。

又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺（最高法院67年台抗字第480號、47年台上字第43號、41年台上字第170號判例參照）。

再按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務。

又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條前段、第1151條定有明文。

復按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。

公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；

而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院41年台上字第170號判例、104年度第3次民事庭會議決議、105年度台上字第922號判決意旨參照）。

四、查張芝舫為林崇智之母，林周竹君為林崇智之妻，均先於林崇智死亡，林槎為林崇智之繼承人之一，而林崇智於85年9月13日死亡時之繼承人為林櫻、林若玾、林樸、林若珊、林若琇、林槎，無人拋棄繼承（見本院卷一第210頁），現存之繼承人除上訴人外，尚有林若珊、耿永吉（被繼承人林若琇）、林用康、劉隆琦（上二人被繼承人林樸）、任孝義、任孝仁、George（上三人被繼承人林若玾）、林蘭東、林明真、林遠德、林行健、林屏（上五人被繼承人林櫻）等情，業據上訴人自陳在卷，並提出林崇智繼承系統表、訓眉建業株式會社社員名冊可參（見司店調卷第31頁、本院卷一第127頁正反面、第128頁、第154頁、第159頁）；

另林崇智之遺產尚未分割，林崇智、林周竹君、張芝舫三人之繼承債權亦未分割等情，復為上訴人自陳明確（見本院卷一第103頁、卷二第136頁反面）。

則依上訴人主張：系爭土地係屬訓眉建業株式會社名下財產，借名登記於被上訴人名下，被上訴人無權處分系爭土地，侵害土地實質所有權人之權利，而林崇智、林周竹君、張芝舫共擁有訓眉建業株式會社股份1713 /10000，此為林槎繼承而得之權利，上訴人復繼承林槎權利，故以系爭土地總價金為2億1,403萬1,178元計算，林槎應受分配之款項為611萬590元，扣除林槎死亡前已受領之589萬8,120元，被上訴人尚應給付上訴人21萬2,470元，爰依民法第184條第1項前段、第179條規定請求被上訴人給付21萬2,470元本息等請求原因事實觀之，均屬上訴人就公同共有債權（侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權）之權利行使，上訴人對此亦為相同見解（見本院卷二第137頁反面），則依民法第831條準用同法第828條第3項規定，須得林崇智、林周竹君、張芝舫所有繼承人即公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。

五、惟本件訴訟僅由林槎一人提起，復由上訴人以林槎繼承人身分承受訴訟，並未徵得林崇智、林周竹君、張芝舫其餘繼承人之同意，當事人顯不適格。

本院業已闡明若屬固有必要共同訴訟，應於第二審程序追加應合一確定之人為當事人，而無民事訴訟法第451條第1項但書之適用，並給予上訴人追加原非當事人之其他公同共有人為當事人之機會（見本院卷二第16頁、本院卷二第137頁正反面），惟上訴人仍表明並無在第二審程序追加當事人之必要，且請求將原判決廢棄發回原法院（見本院卷二第137頁反面），故本件訴訟之當事人即不適格，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予以維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又上訴人係林槎之繼承人，彼等對於本件以公同共有債權為訴訟標的之訴訟費用應連帶負擔，原審漏未記載連帶負擔之意旨，爰更正如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯
法 官 劉素如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 林宗勳