臺灣高等法院民事-TPHV,105,建上易,35,20170517,1

臺灣高等法院民事判決 105年度建上易字第35號
上 訴 人 山喜房國際事業有限公司
法定代理人 宋鳳珠
訴訟代理人 余梅涓律師
被上訴人 佳禾工程有限公司
法定代理人 林杜碧霞
訴訟代理人 林伯修
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月23日臺灣臺北地方法院105年度建字第114號第一審判決提起上訴，本院於106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：伊於民國（下同）103年3月10日與上訴人簽立承攬合約（下稱原主約），承攬上訴人臺北市○○區○○○路○段00號大樓HOTEL EAST（下稱系爭大樓）營造工程，約定工程款為新臺幣（下同）4,510萬元（含稅）。

嗣因兩造約定由伊追加承攬系爭大樓之二次工程，伊乃於104年4月10日再與上訴人簽立營造合約書（下稱系爭合約），約定營造範圍為系爭大樓內外營造工程（下稱系爭工程），包括與本營造標的建造、變更、新增、拆除、消防、空調等項目，契約價金為原主合約工程款為4,150萬元（含稅）、追加款為1,260萬元（含稅），合計5,410萬元（含稅），並於系爭合約第7條約定原主約未請款金額及追加款合計為2,166萬2,500元整（含稅），應由上訴人按伊實際完成工程進度給付各期工程款。

嗣伊已依約向上訴人領得第1期至第5期工程款，計934萬2,000元；

伊於104年8月25日完成系爭合約第6期工程，經監造單位平真設計有限公司（下稱平真公司）及上訴人工地主任完成驗收，送交之第六期工程款71萬2,000元估驗單亦經平真公司審核無誤，然上訴人竟藉詞拒付，伊於104年11月10日發函催告上訴人，上訴人迄今仍未給付。

爰依系爭合約之約定，請求上訴人給付71萬2,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息（原審判決被上訴人全部勝訴，並酌定相當擔保為准免假執行之宣告，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明願供擔保請宣告假執行）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：本件被上訴人已完成系爭工程第6期工程，並得領取第6期工程款71萬2,000元，伊已不再爭執（本院卷第63頁背面）。

然因被上訴人嗣未經伊同意即擅自停工，而未依約施作B2停車設備拆除、B1-2F陶粒板隔間等各項工程，伊於105年12月9日依民法第511條規定終止系爭合約（本院卷第28頁、第33頁）。

又伊於簽約時預支予被上訴人200萬元，僅為便於被上訴人動工之預支費用，後雙方並言明該200萬元視為被上訴人完成系爭工程之總利潤，本應由被上訴人按期分受，並非依工程進度請領之工程款，故於系爭合約第12條約定：「本約簽認公證後，甲方（即上訴人）應支付乙方（即被上訴人）第一期款200萬元，畢利乙方工程調度」明確。

被上訴人於系爭合約終止時僅完成12工項中之4.5項，則被上訴人可得攤還收受之利潤為75萬元（計算式：200萬×4.5/12＝75萬），其餘之125萬元（計算式：200萬－75萬＝125萬）工程因被上訴人尚未完成，被上訴人自無利潤可得受領，伊得依民法第179條規定請求返還。

爰以前揭不當得利債權與被上訴人得請求之工程款債權抵銷等語，資為抗辯。

答辯聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人主張：伊於103年3月10日與被上訴人簽立營造工程合約書（即原主約），承攬系爭大樓工程營造、消防及空調。

嗣因被上訴人追加系爭大樓之二次工程，伊再於104年4月10日與被上訴人簽立營造合約書（即系爭合約），承攬系爭大樓系爭工程等情，有營造工程合約書、營造合約書、二工請款進度比例表在卷足稽（均為影本，見原審建卷第27頁至第28頁、第211頁至第217頁），且為上訴人所不爭執（見原審建卷第252頁背面），與事實相符。

四、被上訴人又主張：伊已依系爭合約領得第1期至第5期款，計934萬2,000元；

並已於104年8月25日所完成之第6期工程，經監造單位平真公司及上訴人工地主任完成驗收，並送第六期估驗單交平真公司審核無誤，上訴人應依約給付第6期工程款71萬2,000元等語，業據提出104年8月25日請款之現場工地照、請款進度表、104年11月10日函暨掛號函件執據影本在卷足稽（見原審建卷第62頁至66頁），並據上訴人於本院審理時自認在卷（見本院卷第63頁背面），亦堪信為真實。

則被上訴人主張上訴人應給付第6期工程款71萬2,000元乙節，即為有據。

五、上訴人另抗辯：伊簽訂系爭合約之初，俾利被上訴人工程調度，乃預支被上訴人第1期款200萬元，後雙方言明該200萬元並非依工程進度請領之工程款，而係被上訴人完成系爭工程之總利潤，本應由被上訴人按期分受，此並於系爭合約第12條約定明確。

伊於105年12月9日終止系爭合約時，被上訴人僅完成12工項中之4.5項，被上訴人可得受領之利潤應僅為75萬元，伊自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還其餘之125萬元。

並以之與被上訴人第6期工程款抵銷云云，並援引證人即上訴人公司經理黃俊麟雖證稱：因被上訴人須要現金調度，所以我們先給付200萬元，屬於預支性質，含於總金額內的工程款，被上訴人200萬元的工程尚未執行完畢，這200萬元要按12期攤提等語（見本院卷第43頁至第44頁）為憑。

然被上訴人已否認上情，且查：㈠經審視系爭合約第12條約定：「本約簽認公證後，甲方（即上訴人）應支付乙方（即被上訴人）第一期款200萬元，俾利乙方工程調度」等語（見原審建卷第28頁）；

另系爭合約附件「二工請款進度比例表」項次1並約定：「二次工程開工動員：第1期：200萬元」等語（見原審建卷第29頁），核其文義，顯然係用供被上訴人於工程開工時為僱工、購料、備置機器設備等勞費所需，且經列為正式工程期款，不能認為並無相應之勞務給付，與上訴人上開主張及證人黃俊麟前揭證詞陳稱該200萬元性質為系爭工程總利潤之預支，並應由被上訴人按期攤還收受云云，並不相符。

且上訴人既主張雙方已言明此一重要約定，然於系爭合約竟未有任何隻字片語關於「預支」、「總利潤」等約定之記載，對於上訴人及證人所謂分12期平均攤提之計算標準亦付之闕如，亦非無疑。

況系爭合約附件「二工請款進度比例表」兩造所約定之各期工項內容、概估金額、比例均不相同，復於末行註記「本表估驗期數為暫估，請款時依工程進度比例每月請款」等語，則被上訴人之各期工程內容、實際請款金額既不相同，則其各期利潤理應亦有所不同，上訴人卻逕以被上訴人完成12工項中之4.5項，而論被上訴人得攤還收受之利潤應為75萬元（計算式：200萬×4.5/12＝75萬），亦有可議。

更遑論上訴人於原審係主張：「該200萬元之開工款，原告並未實際施作任何項目，…，原告當返還被告該200萬元開工款」等語（原審建卷第229頁），絲毫未論及該200萬元應由被上訴人按期攤還收受，則其於本院竟翻異前詞，改以如上主張，即難憑信為真。

再審酌黃俊麟與上訴人間有僱傭關係，且為系爭合約承辦，其證詞難免偏頗，實難以逕信。

則上訴人援引黃俊麟證詞，主張該200萬元乃被上訴人完成系爭工程之總利潤，被上訴人僅得按期攤還收受該利潤；

被上訴人僅得收受已完成之利潤75萬元，其餘應屬不當得利云云，即屬無據。

㈡況工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

且此項定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，本應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照）。

查上訴人既主張已於系爭工程完成前之105年12月9日依民法第511條規定為終止系爭合約之意思表示，有準備程序筆錄、民事補充上訴理由狀在卷足參（見本院卷第28頁、第33頁），本件承攬人即被上訴人既未完成全部工作（見本院卷第27頁背面），則揆諸前揭說明，即應賠償被上訴人因契約終止而生之損害，此包括被上訴人就未完成部分應可取得之利益至明。

從而，縱認上訴人主張：伊所給付之200萬元乃完成系爭工程之總利潤云云，為可採取，然此項系爭工程完成之利潤既為承攬人即被上訴人本於民法第511條可得主張之權利，則被上訴人受領該款亦非無法律上之原因。

上訴人主張：被上訴人未完成部分係其自行停工，沒有預期利益，伊得依民法第179條規定，請求被上訴人返還該125萬元云云，亦屬無據。

㈢從而，上訴人主張得依民法第179條規定，請求被上訴人返還125萬元不當得利，並得與被上訴人可得請求之工程款71萬2,000元為抵銷云云，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付71萬2,000元，及自支付命令送達翌日即105年1月16日（支付命令於105年1月15日送達上訴人，見支付命令卷第13頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 林桂玉