臺灣高等法院民事-TPHV,105,建上易,5,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 105年度建上易字第5號
上 訴 人 昱旺開發營造有限公司
法定代理人 吳純婷
訴訟代理人 羅興章律師
被 上訴人 詹前欽
詹朝明
共 同
訴訟代理人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年12月14日臺灣新北地方法院103年度建字第173號第一審判決提起一部上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人詹前欽、詹朝明各應再給付上訴人新臺幣壹拾捌萬陸仟參佰柒拾伍元，及均自民國一百零三年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查上訴人於本院提出相關資料（本院卷㈠第112-114、140-142、154、163-164、190-191頁、卷㈡第24-30頁），並聲請函查相關資料（本院卷㈠第151頁至背面）、臺灣省土木技師公會鑑定（本院卷㈠第25頁背面、第80、115-116頁）；

被上訴人提出相關資料（本院卷㈠第72-78、124-130頁)，及聲請訊問證人（本院卷㈠第131頁），均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第32頁背面），應准其提出。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：兩造於民國101年4月13日就伊承攬施作被上訴人所有坐落改制前桃園縣○○鄉○○段00000地號土地上之「蘆竹鄉中興段910-7地號新建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭合約），總價為新臺幣（下同）3,550萬元（未稅），工程項目如原判決附表（下稱附表）1所示，付款辦法依合約「階段請款比例表」按完工百分比付款，伊已完成系爭工程，惟被上訴人積欠第17、18、19及20期工程款分別均為1,065,000元未給付；

又系爭工程約定總價為未稅，伊開立2,337萬元之工程款發票予被上訴人，已內含5％之營業稅1,112,857元，應由其負擔；

被上訴人另於系爭工程進行中追加如附表2所示工程項目，應給付追加工程款306,102元。

上開款項經扣除未施作項目之工程款31,000元（「電梯車廂花崗石地坪」19,000元；

「交屋細部清潔」12,000元）、施作瑕疵之修補費用37,500元（4、5樓陽台欄杆14,000元；

屋突一樓梯間不鏽鋼門縫過大漏水，增加雨遮費用15,000元，伊同意負擔7,500元；

屋突二鋁門窗16,000元）、「圖面新舊圖坪數減少」部分之工程款10,572元、兩造合意追減之工程款1,651,577元及被上訴人詹前欽已清償之1,334,589元後，伊得請求被上訴人給付計2,612,821元。

因被上訴人共同為系爭合約之業主，就系爭合約應給付之工程款及遲延利息，應平均分擔，各應給付伊1,306,410元。

爰依系爭合約之法律關係，求為命被上訴人各給付伊1,306,410元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：就上訴人主張伊尚未給付系爭工程第17至20期階段工程款及營業稅計5,372,857元，及如附表2編號1至4、6、8至14、17至18、21所示追加工程款共計238,263元部分不爭執。

惟伊否認其餘追加工程，僅依鑑定報告之結論，同意負擔部分工程款分別為附表2編號5部分為12,789元、附表2編號7部分8,400元、附表2編號15為21,750元、附表2編號16部分15,100元及附表2編號20部分84,000元。

又上訴人應施作而未施作之工程項目：①「1F底版防潮布」、②附表1「八環境工程」編號2「屋前橫向排水溝」、③附表1「十水電工程」編號2「廚具」、④附表1「五門窗工程」編號3所示「木門90×210cm（南檜）」、⑤附表1「四裝修工程」編號5所示「電梯車廂花崗石地坪」、⑥附表1「一假設工程」編號12所示「交屋細部清潔」、⑦附表1「二土方基礎工程」編號3所示「土方回填」等，分別應扣款計18,500元、39,300元、40萬元、6,200元、19,000元、119,000元、105,500元。

關於追減工程部分，依系爭合約所附圖說，系爭工程總樓地板面積應為1866.18平方公尺，惟上訴人僅施作1836.61平方公尺，減少29.57平方公尺，依鑑定報告認定面積縮減量為1.58%，按系爭合約第9條第3項約定，應變更調整金額為減帳143,084元，然上訴人提出之追減工程表中「圖面新舊坪數減少」項目，僅扣減132,512元，應再扣減1,572元。

另上訴人施作系爭工程有瑕疵，伊催告限期修補，其逾期仍未修補，伊支出瑕疵修補費用分別為：4、5樓陽台欄杆生鏽部分14,000元、梯間不鏽鋼門縫過大部分7,500元（門縫過大致漏水，增加兩遮費用15,000元，伊同意負擔7,500元）、屋突二鋁門窗施工品質不良瑕疵部分16,000元，合計37,500元，伊得請求扣款。

復依系爭合約第7條約定，系爭工程應於102年6月27日完工取得使用執照，詎上訴人遲至102年12月30日始取得使用執照，扣除伊變更設計「基礎型式改為筏基」追加工期15日，核計上訴人已遲延171日，依系爭合約第18條約定，應計罰1,775,000元，伊得自工程款扣除等語，資為抗辯。

二、原審命詹前欽、詹朝明各給付上訴人548,985.5元，及均自103年9月23日起加計法定遲延利息。

駁回上訴人其餘之請求。

上訴人提起一部上訴（上訴人僅就原判決關於逾期完工之違約金扣款1,473,250元部分聲明不服，其餘敗訴部分，未聲明不服，而告確定），聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡詹前欽、詹朝明各應再給付上訴人736,625元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服亦告確定）

三、查兩造於101年4月13日簽訂系爭合約，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，總價為3,550萬元（未稅），系爭工程之開工日為101年6月27日放樣勘驗核准日，依系爭合約第7條第2項約定，應於102年6月26日取得使用執照，系爭工程於102年12月30日取得使用執照，超過原訂完工期限之187日，應扣除①被上訴人要求結構體7個樓層延長至21日拆模而增加84日、②被上訴人變更設計「基礎型式改為筏基」而增加15日、③因颱風天災增加5日，合計104日（84＋15＋5）之事實，為兩造所不爭執（本院卷㈡第44頁背面），自堪信為真實。

四、上訴人主張上開逾期完工天數，尚應扣除①兩造約定上訴人退場，等待被上訴人施作室內、室外地壁磚期間,其中自102年8月4日起至102年10月15日止，計72日②被上訴人自102年2月1日起至102年3月21日止，遲延交付內部砌磚設計圖，計49日③被上訴人自102年10月15日起至102年10月29日止，繼續施作戶外地磚及車道地磚，計13日，以上合計134日，加上兩造不爭執應扣除之104日，故上訴人未逾期完工等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

依系爭合約第7條第2項、第3項分別約定：「完工期限：主建物及其他附屬工程自建管單位放樣勘驗核准日起算365日曆天完工（完工以使用執照核准日為準，不包含2次工程及非可歸責於乙方（即上訴人，下同）之工程延宕）」、「因故延期：如因工程數量臨時增加，或配合甲方（即被上訴人，下同）工程等其它因素或天災人禍等不可抗力，致必須增加工作天者，乙方得以書面文件通知甲方核定展延工期，乙方對甲方核定之合理展延天數應予同意」等語（原審卷㈠第8頁）。

是兩造爭執點為：上訴人主張上開應延長134日之工期，是否符合系爭合約第7條之約定？經查：㈠被上訴人施作室內、室外地壁磚部分：⒈系爭工程經臺灣省土木技師公會（下稱土木公會）鑑定結果，認為依據系爭合約「內部牆面貼磚」、「地坪裝修」所訂之施工日期各30日，共需工期60日；

被上訴人自行施作地、壁磚之起迄日為102年7月25日至102年10月15日共82日，比合約工期多22日，故符合系爭合約第7條第2項「非可歸責於乙方之工程延宕」22日為合理天數；

惟上訴人於102年11月12日申報完工，依據合約拆架景觀等工程共需50工作日，故被上訴人如於102年9月28日完成「內部牆面貼磚」、「地坪裝修」，對本案最終完成日並不影響；

因「內部牆面貼磚」與「地坪裝修」施工並不影響拆架景觀等工程進行，是因承攬人得續行施作拆架景觀等工程，自不應計入業主延宕之工期，而不須從承攬人逾期完工之總日數扣除22日；

有土木公會105年8月2日（105）省土技字第3691號函附鑑定報告書（外放證物第3-5頁）及106年3月15日（106）省土技字第1029號函可考（本院卷㈡第14-15頁）。

本院審酌被上訴人收回系爭工程之「內部牆面貼磚」、「地坪裝修」工項，自行施作地、壁磚之起迄日為102年7月25日至102年10月15日共82日，較系爭合約所定工期60日，多出22日，且被上訴人既未於102年9月28日完成「內部牆面貼磚」、「地坪裝修」，是對系爭工程最終完成仍有影響，故系爭工程因被上訴人自行施作室內、室外地壁磚期間致工期延宕22日，扣除兩造不爭執與颱風天災重疊之1日即102年8月21日（本院卷㈠第160頁），上訴人主張系爭工程逾期完工天數，應扣除非可歸責於上訴人事由致工程延宕21日，為有理由。

又縱使上訴人於102年8月24日就建物外牆前面大理石尚未施作，惟被上訴人既確有自行施作室內、室外地壁磚工項致逾合約所定工期情形，該延宕之工期21日，自應由逾期完工天數扣除，被上訴人以此抗辯毋庸扣除云云，並不可採。

⒉上訴人另主張被上訴人收回自行施作之工項，依系爭合約第15條約定，視同完成驗收，是該自行施作期間均為不可歸責於上訴人之工期延宕云云。

查系爭合約第15條第3項固約定「甲方對先行使用部分工程須負保管之責，且對該使用部分視同已完成驗收」等語（原審卷㈠第9頁）。

惟依系爭工程之工程進度表，除被上訴人收回自行施作「內部牆面貼磚」、「地坪裝修」之工項，尚有應由上訴人施作之拆架、部分景觀工程、使照申請取得等工項；

且系爭合約既就「內部牆面貼磚」、「地坪裝修」之工項，約定上訴人施作系爭工程之工期共60日，則兩造嗣合意由被上訴人收回自行施作上開工項，而非由上訴人施作，上訴人復主張兩造合意不計入工期，自應由被上訴人施作上開工項之工期，扣除該本由上訴人施作之60日。

上訴人執此主張該60日不應扣除云云，並不足採。

又上訴人就其本可於102年7月25日完成地壁磚工程一節，並未舉證以實其說，且上訴人既主張被上訴人施作室內、室外地壁磚期間，自102年8月4日起至102年10月15日止，計72日應予扣除，則上訴人是否自102年6月5日起至102年7月25日止，均為等待被上訴人收回地壁磚工程自作之期間，與其主張應扣除之72日並無影響，遑論依合約進度表，上訴人於此段期間尚有外牆及內部泥作粉刷等工項進行施作。

上訴人以此主張不應計入上訴人之工期，應另延展51日（72－21＝51）云云，亦無理由。

㈡被上訴人交付內部砌磚設計圖部分：上訴人主張被上訴人自102年2月1日起至102年3月21日止，遲延交付內部砌磚設計圖，應延展工期計49日部分，為被上訴人所否認，且依系爭合約進度表，上訴人應於101年8月11日進行內部放樣，於101年8月29日進行砌磚（原審卷㈠第19頁），則縱使系爭工程實際開工日101年6月27日，較工程進度表所定101年5月1日延後57日，惟上訴人自承於102年2月2日完成屋頂版之勘驗，已較系爭合約預定之進度延後5個多月，足認被上訴人交付內部砌磚設計圖之時間，並非造成上訴人逾期完工之原因，上訴人執此主張應延展工期49日，亦不可採。

㈢被上訴人施作戶外地磚及車道地磚部分：上訴人主張被上訴人自102年10月15日起至102年10月29日止，仍繼續施作戶外地磚及車道地磚，應延展工期計13日部分，為被上訴人所否認，且依被上訴人所提交付地、壁磚施工包商之請款支票，註記日期為102年10月15日（本院卷㈠第126頁）。

至上訴人所提102年10月29日施作車道地磚之照片，據證人蘇俊宇到場證稱：「（被上訴人詹前欽是否就上開工程中之室內地壁磚部分委由你施作？）詹先生要我做的部分是客廳、廚房、廁所的地板還有廚房及浴室牆壁的壁磚。

昱旺要我做的部分是電梯的牆壁及地板、外牆、樓梯的階梯」、「（提示本院卷被上證3支票及收據，這3張支票及收據，總工程款為4,510,916元，是否為業主支付你工程款之紀錄？）就是這3張支票，上面也是我簽名的。

是分三次給。

最後一次是574,824元，有些是尾款有些是工程款。

最後一張票是102年10月15日當天給我的。

因為那天做好了也驗收一、二個禮拜了，所以詹先生就叫我那天過去請款」、「（被上訴人詹前欽委由你施作之室內地壁磚工程，是否包含車道地磚？）……車道地磚是在我全部做好以後，也領了尾款以後，詹先生打電話叫我贈送給他幫他做一下」、「（提示本院卷上證4照片，該照片是否你們在施作車道地磚？為何102年10月29日仍在施作？）是我做車道的部分，是102年10月29日在施作。

本來是RC，詹先生要我再加做地磚」、「（在102年10月29日施作車道地磚是否會影響車位劃線？）不會。

車道地磚是屋外的，車位劃線是屋內的」、「（車道地磚施作需多少的工作天？）二、三個小時就完成」、「（車道地磚與屋外的景觀工程有無衝突？）不衝突，不會影響」、「（車道地磚施作完成是否需要被上訴人驗收？）不需要驗收，因為做完隔天車子就可以出入」等語（本院卷㈠第144-146頁）。

顯示被上訴人收回自行施作室內、室外地壁磚工程，於被上訴人在105年10月15日交付尾款支票前一、二週，已經完工驗收，被上訴人雖於102年10月29日要求蘇俊宇施作車道地磚，惟該工項僅花費2、3小時即已完成，亦毋庸驗收，且不影響其他工項之進行。

上訴人執此主張被上訴人自102年10月15日起至102年10月29日止，仍繼續施作戶外地磚及車道地磚，應延展工期計13日云云，並不可採。

㈣按系爭合約第18條約定：「逾期責任：因可歸責於乙方之原因致未能按第7條約定完工者，每逾期1天扣除合約總價千分之0.5，逾期罰款總額以百分之5為上限」等語（原審卷㈠第9頁反面）。

上訴人主張系爭工程應再延展之工期，於被上訴人施作室內、室外地壁磚期間21日之範圍內，為有理由，已如前述。

從而，上訴人主張系爭工程款，除原審判決所命給付外，不應扣罰被上訴人按系爭合約第18條約定，以系爭工程總價3,550萬元計算之違約金372,750元（35,500,000×0.0005×21＝372,750），即被上訴人二人應平均分擔該工程款各為186,375元（372,750÷2＝186,375），為有理由，逾此部分之請求，為無理由。

至桃園市蘆竹區公所蘆鄉工字第1020022829號函，僅為建照申請展期之函文，上訴人執此主張兩造合意延展工期至103年7月11日，並不可採。

五、綜上所述，上訴人依系爭合約之約定，除原審已判准之被上訴人各給付548,985.5元本息外，請求被上訴人詹前欽、詹朝明各應再給付上訴人186,375元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年9月23日（起訴狀繕本於103年9月22日送達被上訴人，見原審卷㈠第54-57頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

其敗訴部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

另本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，則上訴人於原審就本院所命給付部分假執行之聲請，自非所許，應予駁回。

原審就本院命再給付部分駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持。

六、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問鑑定人李景亮、詹添全土木技師說明鑑定書內容及訊問沈仁義關於要徑工項，自無必要，及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
工程法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 劉維哲