臺灣高等法院民事-TPHV,105,醫再,2,20170502,2

臺灣高等法院民事判決 105年度醫再字第2號
再審原告 林元章
林育德
再審被告 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院
法定代理人 鄭明輝
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上 一 人
複 代理人 許佩霖律師
黃雅鈴律師
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國104年11月24日本院102年度醫上字第37號確定判決提起再審之訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告聲明：（一）本院102年度醫上字第37號確定判決（下稱原確定判決），及前訴訟程序第一審判決均廢棄。

（二）再審被告應給付再審原告林元章新臺幣（下同）120萬元、再審原告林育德1,593,300元，及分別自前訴訟程序之起訴狀繕本送達再審被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

再審被告聲明：如主文所示。

二、再審原告主張：

（一）前訴訟程序於命兩造言詞辯論前，未將有關之爭點曉諭當事人，消極不適用民事訴訟法第296條之1第1項規定；

原確定判決未審酌再審原告所提出之醫療文獻，亦未在判決理由記載意見，消極不適用最高法院29年上字第842號判例；

又就再審被告之受僱人李浩睿醫師未親自簽名於手術同意書，而事先由他人代為簽名（由筆跡可知），且未事先說明風險之行為是否該當民法第184條第2項所定之過失，未予審判，亦未說明理由，消極不適用最高法院66年台上字第1015號判例、19年上字第746號判例，均顯然影響判決結果。

（二）再審原告在前訴訟程序已提出多篇醫療文章用以證明林陳文姬並無立即進行支架手術之必要，而可以先採取內科或復健方法治療，原確定判決未予採酌，亦未說明捨棄不採之理由；

倘依上開文獻而為判斷，當得認定李浩睿醫師有過失，再審被告應負僱用人責任。

前衛生署所發布之醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則明定「告知完成後，手術負責醫師、麻醉醫師應於相關同意書上簽名，並記載告知日期及時間。」

屬民法第184條第2項所稱之保護他人之法律。

再審原告在前訴訟程序已表明請求權基礎尚包含民法第184條第2項，並主張手術同意書上手術醫師之簽名並非李浩睿醫師所親簽，係由他人代為簽名且未說明風險，2小時後才將同意書交給家屬，故李浩睿醫師因違反保護他人之法律應推定為有過失，原確定判決就此未予審判，亦未說明理由，逕予駁回再審原告依民法第188條之請求，就再審原告已聲明之事項未有裁判，消極不適用最高法院19年上字第746號判例。

原確定判決適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

（三）李浩睿醫師於病歷中就林陳文姬死因之手寫紀錄（再證六），在前訴訟程序中雖已存在但再審原告現始知之，該紀錄可用以判斷李浩睿醫師於診斷並處置林陳文姬之腹內出血有過失，此與再審被告前副院長宋永魁醫師之判斷（再證七）及死亡證明書合用，可證明林陳文姬係死於腹部內出血。

另依前訴訟程序言詞辯論終結前之醫學文獻，可證李浩睿醫師診斷林陳文姬罹有必須進行手術之周邊動脈阻塞性疾病（PAOD），有誤診情形，該等醫學文獻再審原告現始知之（再證八、九），得援引為李浩睿醫師有誤診過失之新證據。

依病歷中之電腦斷層血管攝影顯示，林陳文姬之雙下肢血管除確定左表淺股動脈中段有一狹窄部位，及左前脛動脈遠端有疑似狹窄外，並無其他足以導致左足背產生潰瘍傷口之周邊動脈阻塞現象。

再由美國心臟醫學會所發表測量及判定踝肱指數步驟及程序之醫學文獻（再證十），可知林陳文姬之踝肱指數（ABI）完全正常，不應被診斷為罹患周邊動脈阻塞疾病（PAOD），李浩睿醫師顯有誤診之過失。

林陳文姬未罹患週邊動阻塞性疾病，絕無施行高風險手術之必要。

再證六至再證十屬未經斟酌之證物，倘經斟酌再審原告即可受較有利益之判決，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。

三、再審被告則以：

（一）再審原告就原確定判決提起第三審上訴，經最高法院105年度台上字第1657號裁定維持原確定判決；

再審原告以適用法規錯誤為由提起再審之訴，僅得就第三審法院之判決為之，本件再審之訴，於法不合。

（二）再審原告在前訴訟程序多次要求進行證據調查，並於104年10月27日言詞辯論期日就調查證據之結果為辯論，再審原告主張未為適當完全之陳述及辯論，應舉證以實其說。

再審原告主張原確定判決未審酌其所提出之文章資料，非屬適用法規顯有錯誤之再審事由。

本件病患之病況，經前訴訟程序送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫大）、臺北榮民總醫院及醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，均認進行置放支架符合醫療常規，再審原告片面主張再審被告及醫療鑑定單位對病患之病情為誤診、誤判，原確定判決以與本件病患個案病情不符之其他文章資料為審酌，顯屬無稽。

原確定判決已就再審原告所稱手術同意書非由手術醫師簽名，醫師未盡告知說明之主張為審認（見原確定判決第7頁），再審原告主張原確定判決未以民法第184條第2項認定，有判決不備理由，要屬無據。

最高法院66年台上字第1015號判例所涉及之道路交通安全規則為法規命令，非行政規則，與本件不同，不得比附援引，原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

（三）再審原告提出再證六至再證十，未依民事訴訟法第277條舉證證明其在前訴訟程序不能使用之事實，於法不合。

再證六係病歷資料，在前訴訟程序第一審時，業經函調在案，再審原告在前訴訟程序亦多次主張病歷資料內容，且聘有律師多次提出病歷紀錄、中日文等醫學資料為主張，可認再審原告就再證六、再證十，客觀上並非不知證物存在，其以病歷為英文記載為由主張未發現，為不足採。

再證七係99年5月24日協調會錄音，再審原告在前訴訟程序已提出（參上訴7）；

再證八、九為文獻資料，再審原告應說明有何在前訴訟程序無法提出之理由。

本件病患之死因，原確定判決係依據醫審會之鑑定意見作成本件病患「死因不明」之認定，已審酌並說明再審原告指稱再審被告有過失之主張不可採（原確定判決第16-18頁），可認上開證物縱經審酌，亦無可受較有利益之裁判。

再證十之踝肱指數計算方法，再審原告在前訴訟程序104年7月15日民事陳報(六)狀已提出內容相當之上證55證物，非屬未經斟酌之證物；

原確定判決就此已為審酌（見原確定判決第9頁），縱再審酌再證十，再審原告亦無可受較有利之裁判，原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，資為抗辯。

四、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由部分：

（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院71年台再字第30號判例意旨參照）；

暨確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及大法官釋字第177號解釋參照）。

又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年台再字第27號判決意旨參照）。

（二）再審原告主張前訴訟程序未曉諭有關之爭點，消極不適用民事訴訟法第296條之1第1項規定；

惟該有關法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人之規定，係規範調查證據應保障當事人之程序權，乃屬事實審認定事實所應遵守程序之規定，與適用法規顯有錯誤係指就所確定事實而為之法律上判斷，適用法規顯有錯誤之情形不同，再審原告以此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為不足採。

又再審原告主張原確定判決未審酌其所提出之醫療文獻，未在判決理由項下記載意見，消極不適用最高法院29年上字第842號判例，即指摘原確定判決有判決不備理由之情形；

惟參酌前揭說明，判決不備理由非屬適用法規顯有錯誤，再審原告此部分主張亦不可採。

另再審原告主張原確定判決未依其所主張民法第184條第2項、第188條為裁判部分，查原確定判決並未認定醫師陳俊吉、李浩睿未盡告知義務，即並未認定再審被告之受僱醫師有過失侵權行為，自不適用上開規定，再審原告執此主張原確定判決適用法規顯有錯誤，顯屬無據。

五、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：

（一）按依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。

所謂「發見未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。

又上開規定所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用；

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。

（二）查再審原告所主張李浩睿醫師於病歷中就林陳文姬死因之手寫紀錄（再證六）、宋永魁醫師之臨床判斷（再證七），均屬在前訴訟程序即已存在之訴訟資料，為再審原告自認，均未能認係發現未經斟酌之證物。

另再審原告所提出之醫學文獻（再證八、九、十），屬醫學專業之學術資料，係供醫療判斷應用參考之用，再審原告亦自認在前訴訟程序言詞辯稐終結前即已存在，雖其主張因再證八、九、十之醫學文獻為外文資料，當時不知有上開文獻存在致未提出云云，然參以再審原告在前訴訟程序已提出多件外文醫學文獻，難認再審原告在前訴訟程序有客觀上原因無法得知有上開醫學文獻存在並提出，再審原告主張因再證八、九、十之醫學文獻為外文資料，致在前訴訟程序無法提出云云，為不足採。

據上，再審原告主張發現未經斟酌之證物，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，應屬無據。

六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，均不足採。

再審原告提起本件再審之訴，為無理由。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
醫事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。