臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,167,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第167號
上 訴 人 劉義雄
訴訟代理人 林衍鋒律師
上 訴 人 陳文彬
訴訟代理人 趙立偉律師
複代理人 周信亨律師
上列當事人間請求返還土地事件，兩造對於中華民國104年12月9日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第895號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人陳文彬後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人劉義雄應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地之所有權應有部分一萬分之二一八０移轉登記予上訴人陳文彬。

上訴人陳文彬其餘上訴及上訴人劉義雄之上訴均駁回。

上開廢棄部分之第一審訴訟費用，及第二審訴訟費用（含兩造上訴部分） ，均由上訴人劉義雄負擔。

事實及理由

一、上訴人劉義雄（下稱劉義雄）主張：伊於民國（下同）69年1月14日與訴外人溫雅雄簽訂投資購買土地契約書（下稱系爭契約），以每坪新臺幣（下同）32,800元，總價820萬元，向溫雅雄購買坐落重測前為臺北市○○區○○段000地號土地面積900坪中之250坪，將購得前開土地之2分之1借名登記在上訴人陳文彬（下稱陳文彬）名下，另2分之1則登記在伊名下〔應有部分各為100分之15，嗣上開土地因重測及合併整編為臺北市○○區○○段○○段000○0地號（下稱系爭土地），劉義雄及陳文彬之應有部分各登記為10000分之2180〕，並在系爭土地上興建工廠供伊成立之金燕企業有限公司（下稱金燕公司）及燕子實業有限公司（下稱燕子公司）使用，且委託當時擔任公司會計職務之伊胞姊即訴外人陳劉秀卿以金燕公司盈餘資金給付予溫雅雄，及支付系爭土地日後之地價稅。

詎陳文彬竟利用其為陳劉秀卿配偶之身分，以陳文彬名義匯款予溫雅雄。

現伊不再借用陳文彬名義登記為系爭土地之所有權人，爰以本件起訴狀繕本送達陳文彬為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，求為命陳文彬應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊；

並願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、陳文彬則主張：金燕公司、燕子公司均係伊出資成立，並將部分出資額登記於劉義雄名下，使劉義雄得以公司股東名義共同經營。

嗣溫雅雄於69年間邀同伊購買系爭土地，因伊當時任職於臺灣土地銀行，自覺不便以自己名義與人投資購地，遂央請劉義雄以其名義與溫雅雄簽訂系爭契約，伊並將系爭土地之半數登記於劉義雄名下。

然購買系爭土地之價金及歷年地價稅均係伊繳納，且系爭土地亦係由伊管理使用，劉義雄僅係出名借伊登記為所有權人。

現伊認已無繼續將系爭土地借名登記於劉義雄名下之必要，爰以民事反訴起訴狀繕本送達劉義雄為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，請求劉義雄應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊；

並願供擔保，請准宣告假執行等語。

三、原審為劉義雄、陳文彬敗訴之判決，劉義雄、陳文彬各自聲明服，提起上訴。

劉義雄之上訴聲明：㈠原判決不利於劉義雄部分廢棄。

㈡陳文彬應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予劉義雄。

㈢願供擔保，請准宣告假執行；

對陳文彬上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

陳文彬之上訴聲明：㈠原判決不利於陳文彬部分廢棄。

㈡劉義雄應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予陳文彬。

㈢願供擔保，請准宣告假執行；

對劉義雄上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、劉義雄主張伊於69年1月14日以伊成立之金燕公司盈餘資金，向溫雅雄購買系爭土地，並將其中之應有部分10000分之2180借名登記在陳文彬名下，現伊不再借用陳文彬名義登記為系爭土地之所有權人，爰以本件起訴狀繕本送達陳文彬為終止借名登記契約之意思表示，並請求陳文彬應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊等語；

惟此為陳文彬所否認，並稱金燕公司、燕子公司均係由伊出資成立，並將部分出資額登記於劉義雄名下，使劉義雄得以公司股東名義共同經營。

系爭土地係伊於69年間向溫雅雄購買，因伊當時任職於臺灣土地銀行，不便以自己名義與人投資購地，遂借用劉義雄名義與溫雅雄簽訂系爭契約，並將系爭土地應有部分10000分之2180借名登記於劉義雄名下，現伊認已無繼續將系爭土地借名登記於劉義雄名下之必要，爰以民事反訴起訴狀繕本送達劉義雄為終止借名登記契約之意思表示，並請求劉義雄應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊等語。

茲本件應審究者厥為：㈠劉義雄與溫雅雄於105年11月9日對話之錄音光碟對話內容（下稱系爭錄音對話內容），有無證據能力？㈡系爭土地究係劉義雄或陳文彬出資購買，並將其中所有權應有部分10000分之2180借名登記在對造名下？㈢劉義雄或陳文彬請求對造將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，有無理由？

五、得心證之理由：㈠系爭錄音對話內容有無證據能力？按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。

惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。

又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。

苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。

是談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。

查，本件劉義雄與證人溫雅雄之對話地點在溫雅雄位於臺北市○○區○○路000號8樓之辦公室，對話過程平和，無刻意降低音量或採取其他方式以避人聽聞之情形，所談論之內容除一開始提及溫雅雄個人身體狀況外，並未涉及溫雅雄個人私密資訊，且溫雅雄亦出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片斷之情事，對話雙方亦未採取任何阻隔措施以確保其談話內容之隱密性等情，業據本院勘驗無訛〔見本院卷㈡第47頁背頁至第58頁背頁〕；

證人溫雅雄並證稱：劉義雄談話的內容與伊沒有利害關係，伊不會和劉義雄爭論是非，故順著劉義雄的話來講等語〔見本院卷㈡第58頁背頁〕。

再者，證人溫雅雄為系爭土地之出賣人，則系爭土地究係劉義雄或陳文彬出資向其購買，涉及劉義雄權利甚鉅。

是劉義雄出於保障己身權益，將其與溫雅雄間有關系爭土地之買賣、簽約過程，及何人出資在系爭土地上興建廠房之對話內容以錄音方式存證，並未逾社會相當性之手段，尚難認有何侵害溫雅雄之隱私權，系爭對話錄音內容非不得作為證據。

陳文彬辯稱系爭錄音對話內容不得作為本件證據使用云云，尚無可取。

㈡系爭土地究係劉義雄或陳文彬出資購買，並將其中所有權應有部分10000分之2180借名登記在對造名下？次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條前段定有明文。

再按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號民事判例意旨參照）。

又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契約之法律關係，均有可能。

當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果。

本件劉義雄、陳文彬各自主張系爭土地係伊出資購買，並將其中應有部分10000分之2180借名登記在對造名下等語，惟此為各自之對造所否認，依上開說明，自應由劉義雄、陳文彬就此主張有利於己之事實，各自負舉證之責。

經查：⒈陳文彬主張系爭土地為伊出資購買，並在系爭土地上興建廠房，且系爭土地之所有權狀由伊保管，及繳納地價稅等情，業據其提出溫雅雄出具之收據、彰化商業銀行入戶電匯水單、地價稅繳款通知書、劉義雄簽收所有權狀之收據、承包工程合約書、切結書、發狀日期為73年11月14日之系爭土地土地所有權狀等影本為證（見原審卷第14至第34頁、第210頁至第223頁）。

前開收據上記載：「茲收到陳文彬先生購買北投段七七０、七六八、七六八之一地號土地第一期款計新台幣貳佰伍拾萬元正。」

、「茲收到金燕公司陳文彬先生新台幣壹佰陸拾萬元正，該款為購買北投段七七０地號土地中貳佰伍拾坪之第貳次土地價款無訛。」

。

另彰化商業銀行入戶電匯水單上收款人載為「邁達電子工業有限公司（下稱邁達公司）」、匯款人載為「陳文彬」等情，核與證人溫雅雄於原審證稱：伊原購買系爭土地2000多坪，後因資金不足，就將其中之250坪土地賣給陳文彬，買賣土地過程包括土地面積、價金都是陳文彬與伊洽談，也是由陳文彬支付價金，至於系爭契約為何由劉義雄出面與伊簽約，伊不清楚；

另前開2張收據是伊所寫等語（見原審卷第149頁背頁至第150頁背頁），於本院證稱：伊係邁達公司之創立人及負責人，因陳文彬向伊購買系爭土地，所以伊請陳文彬將購買系爭土地之價款匯至邁達公司帳戶。

又系爭契約內容都是由伊和陳文彬談好後，才請張姓代書撰寫系爭契約，伊並沒有找劉義雄購買系爭土地等語〔見本院卷㈡第15頁背頁至第16頁、第17頁背頁至第18頁〕相符。

況前揭2張收據所載日期分別為68年11月6日、69年1月5日，溫雅雄書立上揭2張收據交予陳文彬收執時，並不可能預見陳文彬、劉義雄會於時隔30多年後就系爭土地之所有權歸屬涉訟，而為偏袒陳文彬故為不實之記載。

是前開2張收據上所記載之內容及溫雅雄前述證詞，堪信為真實可採。

再參以證人即陳文彬配偶陳劉秀卿於本院證稱：系爭土地係由陳文彬以自其父親變賣祖產所分得的錢，及陳文彬自己的存款購買，因為當時陳文彬任職臺灣土地銀行副理，具公務人員身分，不要名下有太多資產，且劉義雄是伊弟弟，可以幫忙處理金燕公司及燕子公司的事務，所以將系爭土地的一半登記在劉義雄名下。

另系爭土地的地價稅全部都是由陳文彬在繳納等語〔見本院卷㈠第139頁至第140頁背頁〕。

從而，陳文彬主張系爭土地係伊出資向溫雅雄購買，並將其中一半即應有部分10000分之2180借名登記在劉義雄名下等語，尚非無據，堪以採信。

⒉劉義雄雖主張金燕公司係伊以出賣坐落於臺中縣大甲鎮（現已改制為臺中市大甲區）大甲段第485地號土地（下稱系爭大甲段土地）所得資金成立，並以金燕公司盈餘資金向溫雅雄購買系爭土地，及支付系爭土地之地價稅云云，並舉系爭契約、證人李茂林、胡貴存、劉孟婷及系爭對話錄音內容為證。

然查：⑴系爭契約僅能證明劉義雄係該契約之簽約當事人，不能用以證明系爭土地實際係由劉義雄出資購買。

⑵依土地登記簿所載，劉義雄係於59年1月12日將系爭大甲段土地出售，並於59年2月28日完成所有權移轉登記（見原審卷第125頁）。

而金燕公司係於58年9月27日經臺北市政府核准設立，設立時公司資本額為20萬元，登記股東出資額為劉義雄14萬元、陳劉秀卿6萬元，並由劉義雄為執行業務股東等情，有金燕公司基本資料查詢結果、經濟部58年9月27日經臺（五八）商字第33585號通知、金燕公司公司章程等影本在卷可稽〔見原審卷第12頁、本院卷㈠第122頁至第126頁背頁〕。

可證金燕公司早於劉義雄出售系爭大甲段土地前即已成立，自不可能以劉義雄出售系爭大甲段土地所得資金成立金燕公司。

況證人陳劉秀卿於本院證稱：金燕公司係由陳文彬出資成立，當時股東只有伊和劉義雄，陳文彬是借用劉義雄名義登記為股東；

伊為公司實際負責人，管理公司全部事務等語〔見本院卷㈠第139頁、第141頁背頁〕。

再佐以證人即劉義雄之女劉孟婷與金燕公司間因薪資糾紛，於105年5月14日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解時，將陳劉秀卿列為金燕公司之負責人，此有臺北市政府勞資爭議調解申請書影本附卷可參〔見本院卷㈠第210頁〕，亦可證明陳劉秀卿確為金燕公司實際負責人，掌管該公司全部事務。

否則，倘若金燕公司係劉義雄出資成立，並為實際負責人，且依證人劉孟婷所證稱金燕公司之人事管理係由劉義雄負責，包括員工薪資待遇之議定〔見本院卷㈠第205頁〕。

則劉孟婷因薪資與金燕公司產生勞資糾紛時，即可告知其父親劉義雄，請劉義雄出面處理，並無須向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解；

且於申請勞資爭議調解時，更無可能將金燕公司之負責人誤載為陳劉秀卿。

是證人劉孟婷於本院證稱：伊聽劉義雄講過，金燕公司係劉義雄以賣掉系爭大甲段土地的錢所成立，公司實際負責人是劉義雄，陳劉秀卿是公司會計云云〔見本院卷㈠第201頁背頁至第202頁〕，與前述劉義雄出售系爭大甲段土地之時間及金燕公司成立之時間，及劉孟婷薪資調解等情節不合，難以採信，顯係劉孟婷附和迴護之詞。

從而，劉義雄主張金燕公司係伊以出賣系爭大甲段土地所得資金成立，並以金燕公司盈餘資金向溫雅雄購買系爭土地云云，尚屬無據。

⑶證人劉孟婷於本院另證稱：系爭土地是劉義雄所有，且每年要繳納之地價稅，劉義雄都會拿回來交給伊，叫伊再拿給公司會計陳劉秀卿，並交待要用金燕公司的錢去繳納，因為金燕公司有以系爭土地向銀行辦理抵押借款，所以稅金要由公司負擔云云〔見本院卷㈠第203頁背頁至第204頁背頁〕。

然金燕公司為法人，與劉義雄分屬不同權利主體，系爭土地既登記為劉義雄所有，並為納稅義務人，劉義雄自應以其自有資金由其本人或交待他人（如劉孟婷）前往繳納，而非透過劉孟婷轉交給陳劉秀卿以金燕公司之資金繳納，此與金燕公司是否有以系爭土地向銀行辦理抵押借款無涉，否則劉義雄將有不當挪用金燕公司資金及製作不實會計憑證之嫌。

再者，依地價稅繳納通知書所載，繳納地價稅之期限約1個月（見原審卷第18頁至第34頁），倘若劉義雄為金燕公司實際負責人，並負責人事管理，則劉義雄欲以金燕公司資金繳納系爭土地地價稅，自可直接將地價稅繳納通知書交予陳劉秀卿，並交待陳劉秀卿以金燕公司資金繳納地價稅，並無透過劉孟婷轉交之急迫需要。

是證人劉孟婷前開證述，顯與事理有違，難以採信。

⑷證人李茂林於原審雖證稱：伊有聽劉義雄講，金燕公司係其以出賣大甲土地所得資金成立，並要購買土地蓋廠房，但伊並未參與或經手系爭土地之買賣、付款事宜云云（見原審卷第133頁至第134頁）；

證人胡貴純於原審證稱：伊有聽劉義雄講過要去北投買地蓋廠房的事，但伊不知道買土地簽約及給付價金的情形云云（見原審卷第134頁背頁至第136頁背頁）。

惟證人李茂林、胡貴純均僅係聽劉義雄之片面陳述，並未參與系爭土地之實際買賣經過及簽約、付款事宜，是渠等2人之證言均僅係聽聞劉義雄講述，尚不足以證明系爭土地是由劉義雄出資購買。

至證人鄭朝陽於原審雖證稱：溫雅雄有叫去臺北市○○區○○○路0段00號施作水電工程，施工期間如要變動，伊均按劉義雄要求施工，並向劉義雄請領追加工程款項等語（見原審卷第198頁背頁至第200頁）。

惟證人鄭朝陽前述證詞至多僅能證明劉義雄在施工現場指揮、監督其施工，並給付追加工程款項予鄭朝陽，亦不能證明系爭土地是由劉義雄出資購買。

⑸劉義雄另舉系爭對話錄音內容主張系爭土地係伊出資向溫雅雄購買，溫雅雄於原審及本院之前述證詞不實云云。

查：①系爭對話錄音內容略以：「劉義雄（下簡稱劉）：我不知道，啊…法院那邊有請你去當證人。」

、「溫雅雄（下簡稱溫）：有啊，我有收到通知書。」

、「劉：要請你講建造的費用是嗎？」、「溫：我就不知道，我現在是這樣啦，建造的費用那時候是…40年了，我那時有跟你姊夫簽的，都阿州出面。」

、「劉：沒有，阿州沒出面，那時候還是小孩子，還在唸書，那時候一開始是和我，你應該記得有一次要繳稅金，那個地價稅30幾萬是我跟你算的，有一回，我們兩個，你還請我去去圓山俱樂部那邊講。」

、「溫：事實你頭腦比我好，這些我都忘記了。」

、「劉：我想說奇怪，怎麼要請你去做建造收錢的證人。」

、「溫：我都不知道。

我不知道他是怎樣收錢跟你姊夫收那張，我拿，他有拿一份給我，叫我去當證人，剩下的我就不知道了。

其實，現在事實講，除了有白紙黑字的，其他我都忘記。」

、「劉：因為建造是有跟那個鄭先生簽。」

、「溫：我跟他簽的。」

、「劉：不過是這樣的，是用燕子實業有限公司跟他簽的，因為燕子實業有限公司是在70年成立的，不過當時建造的有大多數的改變跟你不一樣，因為我們有那個金屬疲勞，你知道嗎？所以我們一樓跟地下室的地板有在加樑下去，因為有一台機械空的差不多五噸半，再加料下去就十噸了，再加上震動，我當時就和我那間公司另外一個顧問，去黃建築師那邊，去討論看怎麼解決金屬疲勞，所以才在一樓地板再加樑下去，機械就安裝在樑的上面所以我們的鋼筋用得比你多，有修改。」

、「溫：那時候那個鄭先生蓋的房子很差。」

、「劉：還有那時候要繳錢什麼的，是都我出面，因為我們有修改鋼筋有增加。」

、「溫：你出面，錢付給誰？」、「劉：那時候出面，錢有的付給鄭先生，有的付到你這邊，因為他綁鋼筋綁好的時候，我要檢查過，所以我有來看，為的是要看電線管、水管。」

、「溫：你那時候有些做不對，你買個人名是嗎？」、「劉：土地買個人名。」

、「劉：那時候土地是買個人名。」

、「溫：你怎麼不買公司名，反而用個人名，我那時侯買四千，就是沒錢才會找你嘛，沒錢繳增值稅，買公司的名，我現在就快死了，準備把公司股份傳給兒子。」

、「劉：買這塊土地是怎麼買的，就是你本來找我去買嘉新麵粉廠旁邊，你買一塊角間，還有摩托車零件公司買一塊，還有另外一塊你叫我買。」

、「溫：你那時候要是都買這，就賺錢了。」

、「劉：我那時候就是急著要蓋工廠，那邊還沒開發，你忘記了啊。

只有你買的跟報我要買的和那塊是水田，旁邊是小山，還有路小條，所以我跟你講我們可能貨櫃車進來。」

、「溫：但是後來大家都賺很多錢了。

」、「劉：我就說，我怕貨櫃車要進來，怕沒辦法，所以沒買，沒買，又經過不知多久，你就介紹這塊。」

、「溫：這塊是很好的。」

、「劉：你跟我說這塊，那時候我看了，很喜歡，就跟你說好。」

、「溫：這塊我給你算，你如果公司名都不用繳稅，這個喔真好康，房租算六千，銀行借四億，四億一年利息才八百萬，房租收進來都不用算什麼帳單，先扣八百，剩二百，一人薪水十萬十萬，一輩子都不用繳稅，你現在買個人光過戶就要一千萬。」

、「溫：我等一下就要出去了，我是想說你這個官司打完有辦法有結果，錢就不浪費，我的意思是打有結果，就很明顯就是你的，打到現在聽起來。」

、「劉：他都說相反。」

、「劉：所以說很奇怪，因為一些說要繳地價稅，如果是公司名什麼的，放在會計室，他也說要拿來當證據，你每一間公司要繳稅繳什麼，都是會計全部收起來放在會計室，我大姊他是公司的會計，我拿去會計室這沒錯阿，說拿這個當證據，證明說這是他繳的，我跟法官說我叫會計去繳的，他要叫誰去繳，我怎麼知道，我又跟法官說會計叫人去繳就都算他的……」、「溫：現在問題說出來，你說的沒錯，公司的就是公司繳的，變成你們兩個都有份了。」

、「劉：但是那個燕子他是人頭，那時我要申請公司的時候，我要申請燕子公司沒有兩個人不行，所以我抓我大姊當人頭，她說要幫我顧公司聽電話跟做會計，她說這樣，我賺的錢，才不會被騙走，所以我抓她做人頭登記30％。

」、「溫：登記30％做人頭，你怎麼拿證據。」

、「劉：我跟法官說，當時我設立公司我有賣土地，有土地移轉證明，我有拿給法官，我在大甲賣土地，賣土地有移轉證明。」

、「溫：證明這30％是你出錢的。」

、「劉：對，是我出錢的沒錯，寄在銀行要申請公司的存款，也是我的名字，暗中給我偷過戶，我也不知道，到100年才發現。

我覺得奇怪，他為什麼要請你當建築費的證人。」

、「溫：沒有，我也不知道，他有來跟我說法院叫我去，我就要去，我現在腳好了，再怎麼說，也跟上次一樣，很多都忘記了，40年了。」

、「劉：但是我記得我們地下室和一樓、二樓地板都洗石子的，沒用環氧樹脂地板，那個會增加費用出來。」

、「溫：增加那部分，你跟鄭先生講的。」

、「劉：我跟鄭先生、李先生，因為鄭先生與李先生是股東。」

、「溫：我知道，房子這些我都沒印象，那是你跟鄭先生說的。」

、「劉：還有鐵條，鐵條要多寬隔一塊。」

、「溫：嗯。」

、「劉：因為地板洗石子沒有鐵條會一直裂開，鐵條增加費用鋼筋增加費用，都直接跟鄭先生講。」

、「溫：嗯。

」、「劉：所以我才覺得奇怪，建築費都是我在處理的，他怎麼會找你。」

、「溫：我是不知道，這房子的部分，你在講，我較不清楚。」

、「劉：嗯，你不清楚。

」、「溫：因為照你講的增加部分，都是你跟鄭先生說的。」

、「劉：對，我都跟鄭先生講的。」

、「溫：房子的部分你在講，我都不知道，我跟法官說我都不知道，房子再改的部分，我就更不知道了。」

、「劉：環氧樹脂地板改磨石地板，還有增加鋼筋，還有哪裡要加強。」

、「溫：這房子建得很差。」

、「劉：那時候鄭先生跟李先生是跟我講，那一棟，尤其，是你中間這間，像第二次世界大戰不用躲防空洞，待在裡面就好，我想說真的假的，哈哈哈。」

、「溫：臭屁，不可能。

我這房子是四千磅的，鋼筋很大，他的鋼筋很小，沒有二、三千磅。」

、「劉：我們的就是改像你講的這樣，因為我們的要安裝機器，所以很注重。」

、「溫：這我都不知道。」

、「溫：一平方米可以受力一千公斤，普通是三百。」

、「劉：普通三百，一平方米可以一千公斤，我們一樓跟二樓是一千二百公斤，你剛才在比鋼筋，我們的就是那麼大。」

、「溫：那這些我都不知道，你比較專業，都是你跟鄭先生講的。」

、「劉：都是我跟鄭先生講的，所以帳都是我跟他們算的。」

、「溫：所以你剛才在講，我都搞不清楚。」

、「溫：你們這難解，我是說大家都這麼多歲，土地是你的名。」

、「劉：土地是這樣，當時是這樣啦。」

、「溫：你這250坪嘛。

」、「劉：250坪，那時候，我很忙，常常要全省作生意，有時候要出國，有時候怕缺錢，要向銀行貸款，我大姐跟我說，叫我一半借姐夫的名字登記，厝殼借燕子實業有限公司的名字登記，土地一半我自己登記這樣啦，我想自己大姐在講，沒有錯，就相信她，就這樣登記，我現在就是要討回來，那天要打買賣契約書，你帶我去，你帶我去土地代書那，剛好在你家隔壁，以前住的家隔壁。」

、「溫：他已經老摳摳囉。」

、「劉：你晚上帶我去的，去和他討論契約書要怎麼打，我們三個人，你、我跟張代書在那邊討論，討論過後，他擬稿好，你說好。

我們兩個人去看。」

、「溫：沒意見。」

、「劉：沒意見之後，就要帶見證人去，因為我那時候顧著做生意，台北沒有什麼朋友，所以帶我姊夫去。

所以我還問你，帶我姊夫當見證人可以嗎？也問土地代書，可以嗎？他說可以。

所以當時你請張代書當見證人，而我想說土地是我的，所以買賣一定要是我，而且契約書的賣方是你，買方是我，我姊夫是見證人，這樣還說土地是他的。」

、「溫：現在你們的家內事，實在清官難斷家務事，我想說你們弟弟跟姐姐都很好，是一起做事，我的觀念是這樣，但不知道是現在這樣。」

、「劉：那時候是她來幫忙我，所以我買房子也買給她，那時候買民生社區，我二樓給她，那時候覺得住那邊進出不方便。」

、「溫：你那時候前面整片買下來，就不得了了。

」、「劉：那時候就是還想買工廠，才沒有買那麼多，後來覺得不方便，因為民生社區買菜要跑到松山，很不方便。」

、「溫：你那時候買太少，如果再買四百坪，把它隔開，就不得了了。」

、「劉：那時候我太忙，想要再跟你說，但是我想要建150坪的工廠就可以了，你跟我說如果是150坪的廠房，容積率要60％，如果150坪的容積率250坪土地來建造就夠了。」

、「溫：對。」

、「劉：你說如果要建造計算室內面積150坪，那250坪土地就夠了，所以我才跟你說好，我買250坪。」

、「溫：你知道我買這些土地有多好，因為這些年我做生意都沒賺錢，現在都靠這些在吃飯。」

、「劉：還有我跟你說路邊給我好嗎？你說你朋友要，所以我說好，就讓給你朋友。」

、「溫：那時房子在降價。」

、「劉：那時候你跟我說，後來我厝蓋好，也很後悔，我很後悔，當時如果第一棟跟第二棟全部買下來，不就太好了。」

、「溫：對啦。

我也是這麼覺得，你是有錢沒去借，我是都沒錢耶。」

、「劉：我是不敢跟銀行借錢，我想向銀行借錢，銀行很現實，萬一有什麼差錯，賺的錢都他的，怎麼可以。」

、「溫：我是從年輕借到老。」

、「劉：我就一直算，我土地買下來要800多萬，將來建厝殼，我還要機器設備種種，所以才忍下來，不敢買，後來很後悔。」

、「溫：比你做什麼生意都好，在捷運站門口呢。」

、「劉：對，我就是想到這，我才買這兒，那時候沒捷運站時，是車頭，那時候是奇岩站車頭。」

、「溫：那時候我們買都不知道。」

、「劉：我就是想買這兒有個好處，所以，你跟我講別的，我沒買，後來你介紹我這兒，不知道經過多久，你跟我介紹這兒。」

、「溫：光是房租太貴，就花光光，做生意花光了，15億耶，房租，現在不敢做了，都是他在做。」

、「溫：買這塊地算是福氣，那時候什麼都不知道就買了，都不知道。」

、「劉：對啊，都不知道，所以你跟我說叫我來看，我看了很高興。」

、「溫：哪會知道後來兩邊的路拓這麼寬。」

、「劉：對啊，本來大業路沒有嘛，只有中央南路。」

、「溫：你現在不要怨嘆說那250坪，這樣，後代子孫吃穿都有了。」

、「劉：我那時候就一直算，算說我至少一定要廠房150坪才夠，我新東街那，你知道嘛，感覺太窄了，不夠，因為我囤積原料、其他東西太多，我問你廠房要建150坪，要多少土地，你跟我說現在60％。」

、「溫：60％。」

、「劉：所以要250坪，那我就買250坪，我那時候也想說連前面的都一起買下來，但一直算，250坪就要800多萬，我還要蓋房子，將來室內還要機器設備，後來，就縮手了。」

、「溫：你作什麼都輸它啦，你那塊買下來都值，都有錢了，400坪連前面都你的，不得了了，你知道現在一樓租金多少。」

、「劉：一樓現在租金說幾十萬。」

、「溫：一樓跟地下室320萬，30年了，一個月一間400萬。

」、「劉：喔，真驚人。」

、「劉：我後來後悔當時怎麼這麼沒膽不敢買。」

、「溫：你是租到沒房子，我是借到沒房子，我當時一直買就一直借。」

、「劉：我就沒那個經驗，只想說要賺錢，要賺錢，沒日沒夜一直拚。」

、「溫：我的看法，賺那些錢還輸買這塊地。」

、「溫：你現在這些地……」、「劉：想想是以前為了要賺錢，沒日沒夜。」

、「溫：你去想，我買一萬九，你繳一個增值稅，差不多二萬幾。」

、「劉：沒有，一坪才三萬幾，總共八百二十萬。」

、「溫：沒有，沒有，我跟你說，土地買八百多萬。」

、「劉：八百二十萬。

」、「溫：二百五十坪。」

、「劉：對，八百二十萬。

」、「溫：喔，差不多三萬，含增值稅。」

、「劉：二百五十坪，八百二十萬。」

、「溫：沒繳稅一萬九千多，你繳一萬的稅剛好三萬。」

、「劉：我就光土地八百二十萬，還要蓋房子，沒個幾千萬不行，照我想的，光厝殼就一千五百多，還一千六百多萬了，再來就是機械設備，我機械設備不好，也不行，好了，我該走了。」

、「溫：謝謝啦。」

等語〔見本院卷㈡第47頁背頁至第58頁背頁〕。

②自劉義雄與溫雅雄前開對話內容可知，關於以燕子公司名義在系爭土地上興建廠房經過，劉義雄雖一再向溫雅雄稱都是伊出面處理，包括簽約、修改施工項目、更換施工材料、至現場檢查施工情形、付款等，惟溫雅雄均表示其都已忘記或不知情。

至溫雅雄在前開對話中雖曾提及「你那時候有些做不對，你買個人名是嗎？」、「你怎麼不買公司名，反而用個人名，我那時侯買四千，就是沒錢才會找你嘛……」、「你那時候要是都買這，就賺錢了。」

、「這塊我給你算，你如果公司名都不用繳稅，這個喔真好康……你現在買個人光過戶就要一千萬。」

、「……我的意思是打有結果，就很明顯就是你的……」、「……你說的沒錯，公司的就是公司繳的，變成你們兩個都有份了。」

、「你們這難解，我是說大家都這麼多歲，土地是你的名。」

、「你這250坪嘛。

」、「你那時候前面整片買下來，就不得了了。」

、「你那時候買太少，如果再買四百坪，把它隔開，就不得了了。」

、「（劉：那時候我太忙，想要再跟你說，但是我想要建150坪的工廠就可以了，你跟我說如果是150坪的廠房，容積率要60％，如果150坪的容積率250坪土地來建造就夠了。

）溫：對。」

、「對啦。

我也是這麼覺得，你是有錢沒去借，我是都沒錢耶。」

、「你現在不要怨嘆說那250坪，這樣，後代子孫吃穿都有了。」

、「你作什麼都輸它啦，你那塊買下來都值，都有錢了，400坪連前面都你的，不得了了……」、「你是租到沒房子，我是借到沒房子……」、「你現在這些地……」、「你去想，我買一萬九，你繳一個增值稅，差不多二萬幾。」

、「……我跟你說，土地買八百多萬。」

、「二百五十坪。」

、「喔，差不多三萬，含增值稅。」

、「沒繳稅一萬九千多，你繳一萬的稅剛好三萬。」

等語，並對劉義雄多次主動表示系爭土地係伊出面與溫雅雄接觸、洽談簽約及出錢購買之買賣經過，未為反對之表示。

惟證人溫雅雄於本院證稱：劉義雄當時係將對其有利的內容想好，用導引方式，讓伊順著劉義雄問話內容與劉義雄對話，伊已活到七十幾歲，劉義雄講什麼都和伊沒有厲害關係，伊不會和劉義雄爭論是非對錯，故只是順著劉義雄的話講；

而伊在原審及本院所為證述，係經過具結後再為陳述，不會亂講等語〔見本院卷㈡第58頁背頁至第59頁〕。

再者，證人溫雅雄於原審及本院所證述伊將系爭土地出賣予陳文彬之買賣土地過程包括洽談、簽約、付款乙事，係證人溫雅雄於具結後所為之證述〔見原審卷第153頁、本院卷㈡第21頁〕，則證人溫雅雄既已具結擔保其於原審及本院所為陳述內容之真實性，並經兩造詢問；

且證人溫雅雄證述系爭土地之買賣價款係由陳文彬支付乙節，復與其出具予陳文彬收執之收據及彰化商業銀行入戶電匯水單上之記載相符。

自應以證人溫雅雄於原審及本院之證述為可採信，其於系爭對話錄音內容中與劉義雄之上開對話內容，尚難用以證明系爭土地是由劉義雄出資購買。

⑹綜上，劉義雄主張係伊以出賣系爭大甲段土地所得資金成立金燕公司，並以金燕公司盈餘資金向溫雅雄購買系爭土地，及支付系爭土地之地價稅云云，尚乏依據。

㈢劉義雄或陳文彬請求對造將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，有無理由？復按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。

又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。

民法第549條第1項、第541條第2項分別著有明文。

查，陳文彬就系爭土地登記於劉義雄名下之所有權應有部分10000分之2180，與劉義雄間存在借名登記法律關係等情，已如前述，則其主張依前開規定，以民事反訴起訴狀繕本送達劉義雄為終止借名登記法律關係之意思表示（民事反訴起訴狀繕本於103年9月5日送達，見原審卷第66頁之送達證書），並請求劉義雄應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，洵屬有據，應予准許。

至劉義雄請求陳文彬將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，則為無理由。

六、綜上所述，陳文彬主張依借名登記法律關係，及民法第541條第2項之規定，請求劉義雄將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，為有理由，應予准許；

劉義雄主張依借名登記法律關係，及民法第541條第2項之規定，請求陳文彬將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，則為無理由，不應准許。

從而，原審就上開陳文彬應准許部分，為陳文彬敗訴之判決，尚有未合；

陳文彬上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。

茲因本件係屬請求劉義雄為移轉所有權登記之意思表示，於陳文彬勝訴判決確定時，即視為劉義雄已向地政機關申請移轉登記之意思表示，陳文彬自得依強制執行法第130條、土地登記規則第27條第4款之規定，單獨向地政機關申請辦理，並無須法院實施強制執行程序（最高法院49年台上字第1225號民事判例意旨參照）。

則陳文彬於勝訴判決確定後既不得聲請法院開始實施強制執行，自亦不得聲請宣告假執行。

是原判決駁回陳文彬假執行之聲請，尚無不合，陳文彬上訴意旨指摘原判決駁回其假執行之聲請不當，求為廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。

另上開劉義雄不應准許部分，原審為劉義雄敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，劉義雄上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件陳文彬之上訴為一部有理由、一部無理由，劉義雄之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 郭彥琪
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。