臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,277,20170510,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第277號
上 訴 人 黃楚峰
訴訟代理人 陳秀美律師
被 上訴人 周文強
訴訟代理人 林嫦芬律師
複 代理人 林宜家律師
朱宗偉律師
被 上訴人 黃文宏
訴訟代理人 李晉安律師

上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國105年1月11日
臺灣新北地方法院104年度重訴字第696號第一審判決提起上訴，，並為訴之追加、減縮，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。
㈡上訴人於原審主張被上訴人共同以詐欺手段致伊交付借款共新臺幣（下同）847萬9,934元（下稱系爭款項），依民法第184條第1項、第185條、第197條第2項、第474條、 第477條規定請求被上訴人連帶給付系爭款項，及自如民事起訴狀附表一所示借款日期起按年息20%計算之利息，復於民國104年12月11日民事聲請調查證據暨陳報狀主張被上訴人抗辯非借款人，則其等受領系爭款項無法律上原因，上訴人亦得依民法第179條請求返還不當得利（原審卷第88至89頁）， 應認上訴人於原審已主張對被上訴人依不當得利法律關係請求，惟原審就此漏未判決。
嗣上訴人更易其請求權基礎及上訴聲明（本院卷第48頁背面、129、135頁正背面、137至139頁），最後主張依民法第184條第1項前段、第185條、第197條第2項、第474條、第179條規定， 請求被上訴人就系爭款項負不真正連帶給付責任，並請求利息部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算（本院卷第156、187頁正背面、282頁正背面），就民法第179條部分，上訴人聲明撤回在第一審之起訴，於二審再追加該民法第179條部分， 程序上均為被上訴人同意（本院卷第283頁），依民事訴訟法第446條第1項、第262條第1項規定，此追加之訴為合法。
其餘核屬補充或更正法律上之陳述，減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第256條、第255條第1項第3款規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張： 被上訴人於94年7月間共同投資由被上訴人周文強（下稱周文強）擔任負責人之訴外人凡陞貿易股份有限公司（下稱凡陞公司），以該公司需周轉資金為由，共同向伊借款，並表示願以月息5%給付利息， 嗣於94年10月7日至96年4月16日間借款14筆， 金額共計847萬9,934元即系爭款項，伊已將系爭款項匯至被上訴人指定之周文強設於中國信託銀行板新分行帳戶內，被上訴人黃文宏（下稱黃文宏）則交付發票人為凡陞公司及訴外人元益家具有限公司（下稱元益公司）之支票共15紙（下稱系爭支票）， 總計1,010萬元，作為清償本金及利息之用。
詎系爭支票經提示，皆因拒絕往來戶而遭退票，且履經催討，被上訴人均避不見面，伊始發現凡陞公司已於96年3月26日經解散登記在案， 則被上訴人明知凡陞公司在95年10月前已無營業，並無資金周轉需求，卻以該公司仍有營運需周轉之假象，交付凡陞公司已拒絕往來之支票作為擔保，使伊陷於錯誤而交付系爭款項，顯係共同故意侵害伊之財產權，應負共同侵權行為損害賠償責任，伊並得依消費借貸返還請求權請求其等返還系爭款項；
縱認未成立侵權行為或消費借貸法律關係，被上訴人受領系爭款項無法律上原因，伊亦得請求返還不當得利。
爰先依民法第184條第1項前段、第185條、第197條第2項、 次依同法第474條、再依同法第179條規定，請求被上訴人給付系爭款項，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並應就系爭款項本息負不真正連帶責任。
二、被上訴人各為以下陳述及抗辯：
㈠周文強部分：伊固有收受系爭款項，惟並未向上訴人借款，上訴人貸與對象為凡陞公司及元益公司，伊僅係受上訴人請託幫其處理借款事宜，由上訴人匯款至伊帳戶，於借方如實開票，取得票據同時交付金錢，而伊並非凡陞公司負責人，為上訴人所明知，系爭款項之消費借貸關係存在於上訴人與凡陞公司及元益公司。
又元益公司向上訴人共借貸400萬元，利息每月20萬元， 第1個月利息已由上訴人直接從本金扣除， 實際交付金額為380萬元即起訴狀附表一第3至6四筆匯款，伊已將元益公司開立之支票12紙交付上訴人，分別為面額400萬元清償本金支票1紙及面額各20萬元利息支票11紙（支付自94年12月1日至95年10月1日止之利息），上訴人已收取94年11月至95年4月6個月計120萬元利息；
另凡陞公司借貸金額約492萬6,200元（即上訴人匯款金額扣除元益公司借貸部分，加上上訴人預扣之利息），伊已將凡陞公司開立之支票交付上訴人。
再者，伊獲悉借款人票據退票後，即積極為上訴人追索，並取得元益公司之親友孫岩吉設定一筆抵押權移轉予上訴人，上訴人知悉債務並非伊所欠，雙方乃於代書辦理抵押權移轉時即98年3月13日簽立協議書 （下稱系爭協議書），是上訴人明知其與伊間無任何消費借貸關係之存在，且已獲償數筆借貸及利息，並取得一筆抵押債權，伊亦無詐欺行為，上訴人之請求為無理由。
㈡黃文宏部分：伊並未投資凡陞公司，亦未共同借款，僅係單純介紹他人向上訴人借款，且上訴人對被上訴人提起詐欺告訴，業經檢察官為不起訴處分，則上訴人未就其主張為任何舉證，其訴顯無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡周文強應給付上訴人847萬9,934元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢黃文宏應給付上訴人847萬9,934元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣前二項其中任一人已為給付者，其他人於給付之範圍內同免責任。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第48頁背面至第49頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人（原名黃盛賢）自94年10月7日起至96年4月16日間以其新竹國際商業銀行00000000000000號帳戶分別匯入周文強中國信託銀行板新分行帳號000000000000號帳戶，總計14筆，金額總共847萬9,934元。
㈡被上訴人2人並非元益公司、凡陞公司負責人， 元益公司、凡陞公司分於95年8月28日、96年3月26日解散在案。
㈢上訴人收到發票人為凡陞公司，票號AA0000000、AA0000000、AA0000000、AE0000000、AA0000000、AE0000000、AA0000000、AE0000000，票據金額分別為10萬元、10萬元、10萬元、150萬元、150萬元、40萬元、20萬元、100萬元支票8張（原審卷第22、25至28頁），共490萬元。
㈣上訴人收到發票人為元益公司，票號CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000， 發票日分別為95年5月1日、95年6月1日、95年7月1日、95年8月1日、95年9月1日、95年10月1日、95年11月1日面額分別為20萬元、20萬元、20萬元、20萬元、20萬元、20萬元、400萬元，支票7張，共520萬元（原審第22至24頁）。
五、上訴人主張被上訴人以已停業公司有周轉之需並借款之詐欺手法，使伊陷於錯誤而交付系爭款項，伊得先後依共同侵權行為、消費借貸、或不當得利法律關係，請求被上訴人就系爭款項負不真正連帶賠償責任；
被上訴人否認與上訴人間有消費借貸關係存在或有何侵權行為及不當得利，並以前詞置辯。
本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年9月6日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第149頁）。
茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、 第197條第2項規定，請求被上訴人給付系爭款項，有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；
損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人受損害者，於前項（侵權行為）時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還所受之利益於受害人，民法第184條第1項前段、第185條、第197條第2項分別定有明文。
第按「民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。」
（最高法院17年上字第917號判例參照）。
又「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。
自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」
民法第197條第1項亦有明文。
⒉查，上訴人自94年10月7日起至96年4月16日間以其新竹國際商業銀行00000000000000號帳戶分別匯入周文強中國信託銀行板新分行帳號0000-0000-0000號帳戶計14筆，金額總共8,479,934元，為兩造不爭之事實（如前㈠）， 並有匯款單及存款明細在卷可稽（原審卷第14、15至20頁），堪以採信。
上訴人以系爭款項未還即謂被上訴人有共同侵權行為，尚有不足。
又上訴人復稱被上訴人明知凡陞公司無清償能力，共同以凡陞公司需款孔急為由，向伊借款周轉並稱得獲高額利息，使伊陷錯誤而出借系爭款項並匯入周文強上揭帳戶，被上訴人應負共同侵權行為責任云云。
惟元益公司、凡陞公司分於95年8月28日、96年3月26日解散在案，有該兩公司之基本資料在卷足參（原審卷第29頁、本院卷第42頁），上訴人自94年10月7日起即分筆匯款，凡陞公司於96年3月始解散，所稱借款之始凡陞公司即無清償能力，尚無證據足以證實，且上訴人與周文強於98年3月13日簽具系爭協議書， 言明雙方銀行往來資金已釐清，日後不再催討，並將訴外人孫岩吉之抵押權讓與上訴人，有該協議書在卷可稽（原審卷第108頁、本院卷第44頁）， 足見上訴人與周文強間之債已清，不再追討，上訴人又以侵權行為為由，請求給付系爭款項，即有未洽；
何況上訴人本件主張係被上訴人共同向其支借系爭款項，惟上訴人於刑案告訴詐欺主張之事實，係上訴人出借予凡陞公司周轉，被上訴人明知凡陞公司已無清償能力，所交付之系爭支票未獲兌現而詐欺，有不起訴處分書可按（原審卷第51至55頁、本院卷第177至179、183至185頁），主訴關於借款人明顯不同，究借款人係被上訴人、或凡陞公司或凡陞公司及元益公司，民事與刑案並非一致，惟關於該兩公司無清償能力部分，與借款始點勾稽，顯不相符已如上述， 而元益公司三峽區農會帳號000000000號交易明細表載明自94年10月20日起至95年3月1日止， 共有142筆頻繁進出（原審卷第173至178頁、本院卷第40頁），堪信元益公司因營運需資金周轉，尚難據此認定被上訴人有何施行詐術致上訴人陷於錯誤之情形。
上訴人謂被上訴人明知並以凡陞公司或凡陞公司及元益公司已無或欠缺清償能力而向其借款云云，並未舉證以實其說，已難憑採。
上訴人以上開兩家公司於事後之解散推斷被上訴人有共同侵權行為，仍乏證據以實。
再者，系爭支票陸續因拒絕往來退票在案，有退票理由單卷內足考（原審卷第25、28頁），而元益公司、凡陞公司分於95年8月28日、96年3月26日解散在案，上訴人最遲於96年間系爭支票逐一退票後，即知無如期還款情狀，至104年9月23日始提起本訴，依前揭民法第197條第1項規定，已逾侵權行為請求權時效，被上訴人為時效抗辯（本院卷第283頁）， 即非無由。
上訴人復依民法第197條第2項侵權行為時效完成後之獲利關係，請求被上訴人返還系爭款項，然上訴人既未證實被上訴人侵權行為存在，自無被上訴人因侵權行為而獲利益可言，亦未證實被上訴人獲有不當得利（如後述㈢），上訴人依民法第197條第2項規定請求返還，殊嫌無據，要難准許。
⒊上訴人主張元益公司、凡陞公司分別於95年8月28日、96年3月26日為解散登記， 豈可能於96年4月16日向上訴人借款，且被上訴人均非該2家公司負責人或股東，是被上訴人以該2家公司有營運周轉需求向上訴人借款，並要求匯至周文強之帳戶內，顯有詐欺行為。
且系爭支票雖有部分經上訴人兌現，然兌現之款項旋又遭被上訴人借款為由匯至周文強之帳戶，則上訴人實際未獲任何清償，可見被上訴人早有預謀詐騙上訴人，以兌現部分利息票之方式使上訴人誤認渠等有還款之意思而繼續交付款項。
又元益公司於三峽區農會支票帳戶於95年3月17日即拒往結清， 黃文宏交付之支票確為無法兌現之票據，顯見被上訴人借款之初即無清償之意，其以無法兌現之票據為詐術，致上訴人陷於錯誤而交付財產，即構成詐欺之侵權行為云云。
惟上訴人自94年10月起即陸續分筆匯款，系爭款項並非一次到位，而實際借款人應為凡陞公司及元益公司（詳後述），被上訴人僅為居間，卷內並無分筆居間之實據，於介紹借款之94年間，自難料知凡陞公司、元益公司未來必無清償能力或拒絕往來戶。
又被上訴人非系爭支票之發票人或背書人，該等支票是否兌現，與其無涉。
況上訴人於臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13162號、104年度調偵字第94號不起訴處分書告訴意旨自承借款人為凡陞公司，並於原審自承收到部分利息 （原審卷第129頁正背面），顯見借款初始，凡陞、元益公司非無清償能力，上訴人所言以無力清償之該兩家公司票據為詐欺手法，尚非足取。
至上訴人何以於凡陞公司解散後再次出借，因距94年10月同意借款起已過經年，非被上訴人所能置喙。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人共同詐欺為侵權行為，尚屬未能證明，其請求被上訴人賠償系爭款項及利息，要非有理。
㈡上訴人依民法第474條規定，請求上訴人給付系爭款項， 有無理由？
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」
民法第474條第1項定有明文。
故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」
（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號裁判要旨可參）。
⒉本件上訴人已將系爭款項匯入周文強帳戶，如前所述，而上訴人收到發票人為凡陞公司、元益公司票據計1,010萬元 ，亦為不爭之事項（如前㈢、㈣），復有票據15張、支票明細附卷可佐（原審卷第22至27頁、本院卷第39頁），亦足採信。
上訴人雖主張已交付被上訴人系爭款項，被上訴人為共同借款人，應返還系爭款項云云，惟被上訴人否認渠等為借款人，揆前說明，上訴人自應就兩造間有借貸之意思表示合致，負舉證之責，上訴人僅以系爭款項已交付為證，尚不足為借貸關係存在之依據。
又上訴人之刑事告訴意旨，指明黃文宏稱若出借凡陞公司款項，每月可獲取10萬到20萬利息，告訴人給付黃文宏介紹傭金20萬68元，上訴人有收到部分利息等情，參前不起訴處分書。
堪信借款人係凡陞公司，非黃文宏，果若被上訴人為共同借款人，上訴人何須給付黃文宏介紹傭金20萬68元。
又上訴人持有元益公司之支票（如前㈣），並已收取部分利息，復有元益公司三峽區農會帳號000000000號交易明細表在卷可佐， 而證人王士元即元益公司負責人陳禮華（殁）之配偶，亦到庭證述元益公司有借款（本院卷第234頁），足證借款人確非被上訴人。
則上訴人依借貸關係，請求被上訴人返還系爭款項，即有不合。
⒊上訴人主張伊於94年10月7日起任職友達光電股份有限公司工程師，黃文宏則任職於漢科系統科技股份有限公司，因業務往來而熟識成為朋友，上訴人係透過黃文宏介紹而認識周文強，故黃文宏出面表示與周文強共同借款時，上訴人因信任黃文宏而同意借款。
兩造間成立消費借貸關係，上訴人依民法第474條規定，請求被上訴人返還借款，自屬有據。
且票據具流通性，民間借款持客票借款為常態，本件為被上訴人以其所收受之凡陞、元益公司之客票向上訴人借款，並指定將款項匯至周文強帳戶，確實取得上訴人以借貸被上訴人為目的所匯之系爭款項。
而由周文強中國信託板橋分行帳戶資料所示， 除上訴人於94年12月15日匯款17萬6,400元後，該帳戶同日即電匯17萬2,800至帳號000000000000帳戶內外， 並無周文強將上訴人所匯其餘9筆款項整筆提領或轉匯之交易資料，而係以金融卡小額提領或跨行轉出至不同帳戶，可證該9筆借款係被上訴人自行使用， 並非代轉款項予凡陞公司或元益公司云云。
惟被上訴人否認係系爭款項之借款人，自應由上訴人舉證以實其說，業如前述，上訴人未證實前，被上訴人自無庸就其抗辯事項舉證，上訴人僅就兩造認識經過即謂有借貸關係，並無足考。
且系爭支票上並無被上訴人之背書，如被上訴人為借款人，上訴人未要求被上訴人背書，已違一般經驗法則，果為借款人，又何須給付黃文宏傭金，在在實不足證被上訴人為借款人。
⒋上訴人又稱從凡陞公司之94年9月23日股東名簿， 可知至少於該時起周文強即已具有凡陞公司之股東身分，且同時擔任凡陞公司之監察人任期自94年9月20日至97年9月19日止共3年，可知周文強刻意隱瞞其與凡陞公司間之關係；
另從凡陞公司資產負債表可知其於94、95年間之財務狀況良好，顯無貸款之必要；
周文強身兼凡陞公司股東及監察人應知之甚明，卻謊稱不知悉公司辦理解散等事，顯為不實陳述；
且凡陞公司登記卷內並無任何周文強所稱凡陞公司經理鄭明之資料，亦無任何會議授權何人代表凡陞公司向他人借款之決議，可證凡陞公司並無向上訴人借款云云。
惟周文強是否為凡陞公司股東或監察人，不足論斷借款人即為周文強，且上訴人與周文強已和解不再催討，有前開協議書可據，前已論述，本件又稱周文強為借款人應返還借款，亦非允洽。
⒌上訴人又謂依證人王士元之證詞，僅可得知其妻即元益公司負責人談及借款乙事，且僅與周文強接觸過，則元益公司與上訴人間顯無可能成立借貸關係；
另王士元證稱其妻將祭祀公業土地設定抵押予孫延吉以清償金主，顯見周文強辯稱其替上訴人向元益公司之親友孫延吉取得抵押權，並非屬實；
且依系爭協議書前後文觀之，上訴人與周文強間確有借貸關係，其預以移轉抵押權為清償借款之方式，且該抵押權所擔保之債權業經法院判決不存在，係屬無效抵押權，不生清償效力云云。
惟查，王士元證實元益公司有經由周文強向金主借款，並非周文強本身借款在卷（本院卷第233頁背面至234頁），而前開協議書亦有孫延吉讓與抵押權之記載，益證周文強與上訴人並無債務存在，至於孫延吉之抵押權存否，並不影響實際借款人之認定。上訴人辯稱，洵非可取。
㈢上訴人依民法第179條規定， 請求被上訴人不真正連帶返還系爭款項，有無理由？
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」
民法第179條有明文規定。
⒉上訴人主張如認兩造間未成立侵權行為或消費借貸關係，被上訴人受領系爭款項即無法律上原因，應返還不當得利云云。
惟查，系爭款項之借款人分別為凡陞公司、元益公司，被上訴人為居間，如前所述，則周文強收受帳戶內之系爭款項，要非無法律上原因，自與不當得利有間，而上訴人未證明其所為給付欠缺給付目的，僅否認有請周文強轉交借款予凡陞、元益公司，顯未盡舉證責任， 其依民法第179條規定請求，顯無理由。
六、綜上所述， 上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第197條第2項、第474條規定， 請求被上訴人給付系爭款項，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至於追加不當得利請求返還系爭款項及利息部分，亦非有理，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，暨聲請調閱匯款單、傳訊證人黃鏡宏（本院卷第97頁）、周榮國（同卷第190頁）、鄭明（同卷第198頁）等以證實借款人為被上訴人，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。