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臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第647號
上 訴 人 葉月女
訴訟代理人 戴敏璋律師
陳昱龍律師
許惠峰律師
上 一 人
複 代理 人 喬政翔律師
上 訴 人 吳顏秀旻
張舟群
葉家豪
共 同
訴訟代理人 游孟輝律師
宋銘樹律師
被 上訴 人 興富發建設股份有限公司
法定代理人 鄭志隆
訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師
林桂聖律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第489號第一審判決提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人吳顏秀旻、葉家豪、張舟群各負擔百分之三十一，餘由上訴人葉月女負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人葉月女、吳顏秀旻、張舟群（下合稱葉月女等3人）、訴外人葉宗模（下各以姓名稱之，合稱葉月女等4人）分別於如附表所示之時間，就如附表所示之「領秀」建案（原名「百達南京」）之預售屋（下稱系爭建物）與被上訴人簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），依被上訴人委託銷售人員所提供之廣告圖示及預售屋銷售現場之樣品屋擺設，系爭建物係作為住宅用途，且難以窺知系爭建物有共用廁所，被上訴人於銷售系爭建物過程中，復未就系爭建物係坐落商辦區而不得作為住宅使用，及違反建築法第91條規定而將共用廁所二次施工納入室內面積之情事揭露予葉月女等4人知悉，葉月女等4人乃依被上訴人出示之廣告圖示、樣品屋之內容，善意信賴系爭建物為一般住宅，進而購買，依消費者保護法（下稱消保法）第22條規定，被上訴人應確保前述廣告圖示、樣品屋為真實，並就此契約內容對葉月女等4人負責。
詎葉月女等4人嗣經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於民國（下同）101年10月8日發函通知臺北市內湖五期重劃區（下稱內湖五期重劃區）不得作為住宅使用，且被上訴人出售予葉月女等3人之系爭建物，有將公共廁所於取得使用執照後違法二次施工挪為室內坪數使用之情形，系爭建物存有前述瑕疵顯然無法補正，葉月女等4人自得依民法第227條之規定，請求被上訴人賠償如附表所示之損害。
又被上訴人與訴外人帝景實業股份有限公司（下稱帝景公司）簽訂廣告契約時，已知系爭建物之實際配置與建造執照核准不符，卻以不實之廣告圖示、樣品屋向葉月女等4人推銷，致葉月女等4人誤信系爭建物得作為住宅使用而簽訂系爭買賣契約，且故意製造、設計與廣告圖示、樣品屋不符之系爭建物，出售予葉月女等4人，違反公平交易法第21條，應依民法第184條第1項後段、第2項、第191條之1規定負損害賠償責任。
又葉宗模已於104年7月24日將基於系爭買賣契約所生之一切權利讓與葉家豪等語。
聲明求為判決：㈠被上訴人應給付葉月女新臺幣（下同）10,863,199元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈡被上訴人應給付吳顏秀旻9,064,187元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈢被上訴人應給付張舟群9,036,274元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈣被上訴人應給付葉家豪9,163,014元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約第2條、第31條已明訂葉月女等4人所購系爭建物坐落辦公服務區，為一般事務所，依法不得作為住宅使用，及領得使用執照後就共用廁所施作二次工程與現行建築法規不符，日後遭建管單位拆除時伊不負瑕疵擔保或不完全給付責任等語，且以粗黑字體強調，並經葉月女等4人實質審閱後於條款下方另行簽章確認，伊所給付系爭建物符合系爭買賣契約債之本旨。
又系爭買賣契約第2條、第31條皆非定型化契約條款，縱屬定型化契約條款，亦無違反內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱不得記載事項）第貳、六點「不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定」及民法第247條之1規定，應屬合法有效，且縱認該條款為無效，葉月女等4人於簽約時已知悉上開所謂瑕疵及委由第三人施作二次工程違反建築法令，日後有遭拆除之風險，仍與伊簽訂系爭買賣契約，以較一般住宅行情為低之價格買受系爭建物，並另行僱工施作二次工程將共用廁所變更為室內空間利用，自不得以此對伊主張不完全給付而請求損害賠償。
又上訴人所提廣告圖說並非伊製發，伊並未以樣品屋或廣告文宣標榜「領秀」建案為住宅，代銷公司提供承購戶之平面圖只是給客戶設計裝潢參考，並未構成系爭買賣契約之內容，伊並無隱匿欺瞞葉月女等4人使之陷於錯誤而締約，上訴人依民法第184條第1項後段、第2項、第191條之1請求伊負損害賠償責任，亦無理由。
再者，系爭買賣契約約定標的坐落辦公服務區，系爭建物為一般事務所用途，上訴人買受者本非住宅區房地，所請求系爭建物不得作為住宅使用之價差損失，顯屬無據；
又公用廁所非屬系爭建物專有部分之室內面積，而為小公持分面積，上訴人嗣另行委由第三人二次施工將共用廁所納入室內空間使用，與伊無涉，伊所給付系爭建物面積並無短少，上訴人請求室內使用坪數短少之損失，亦無理由；
系爭買賣契約明定上訴人二次施工如遭建築管理機關拆除，伊不負回復原狀之義務，且共用廁所二次施工迄未遭拆除，上訴人請求重新裝潢公共廁所區域之室內裝潢費用，洵無足採等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。吳顏秀旻、葉家豪、張舟群全部不服，提起上訴，葉月女提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2至5項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應給付葉月女200萬元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付吳顏秀旻9,064,187元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣被上訴人應給付葉家豪9,163,014元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被上訴人應給付張舟群9,036,274元，及自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第183頁反面至184頁）：㈠葉月女等4人分別於如附表所示之時間，就如附表所示「領秀」建案（原名「百達南京」）之系爭建物與被上訴人簽訂系爭買賣契約，吳顏秀旻、張舟群、葉宗模與訴外人齊裕營造股份有限公司（下稱齊裕公司）簽立裝修契約，嗣葉宗模於104年7月24日將其基於系爭買賣契約所生一切權利讓與葉家豪。
㈡系爭建物坐落基地位在內湖五期重劃區內之辦公服務區，不得作為住宅使用，又上訴人現室內空間利用之一部分為系爭建物取得使用執照後，將共用廁所違法二次施工修改而成。
㈢系爭建物於99年5月12日領得使用執照（見本院卷第194頁）。
五、上訴人主張被上訴人依系爭買賣契約所交付之系爭建物存有依法不得作為住宅使用、違法二次施工將共用廁所面積挪為室內面積等瑕疵，致葉月女等4人受有如附表所示之損害，被上訴人應依民法第227條規定賠償上訴人系爭建物不得作為住宅使用之價差損失、公共廁所挪為室內面積使用致實際上得使用坪數短少之損失、拆除重新裝潢公共廁所區域之室內裝潢費用等情，被上訴人則以前揭情詞置辯。
經查：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。
所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。
債權人依上開規定請求債務人負損害賠償責任，須證明債務人未依債之本旨為給付，並因債務人債務不履行而受有損害始可。
㈡本件上訴人主張系爭建物依法不得作為住宅使用，且有違法二次施工將共用廁所面積挪為室內面積之情形，故被上訴人未依債之本旨給付云云。
經查：⒈系爭建物坐落之基地位在內湖五期重劃區內之辦公服務區，不得作為住宅使用，又上訴人所有系爭建物現室內空間之一部分乃系爭建物取得使用執照後，將共用廁所違法二次施工修改而成等事實，為兩造所不爭執已如前述，並有都發局101年10月8日北市都規字第10135722700號函、102年3月1日北市都建字第10263988600號函、102年4月3日北市都建字第10264030200號函、102年4月18日北市都建字第10232887100號函、104年2月6日北市都建字第10463996000號函可稽（見原審卷1第24至28頁），固堪認屬實。
惟觀諸系爭買賣契約第2條第1項第2款約定，系爭建物坐落土地之使用分區為「辦公服務區」，同條第2項第2款關於系爭建物之用途標示，復明訂：「地下一層以下分別設有停車空間、防空避難室兼停車空間，地上一層為日常用品零售業、管委會使用空間、一般事務所及公共開放空間，地上二層以上為一般事務所」等語（見原審卷1第167頁及反面、193頁及反面、297頁及反面、375頁及反面），及系爭買賣契約第31條「特約事項」並以粗黑字體載明第1項：「本社區使用分區為『辦公服務區』，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，依現階段都市計畫規定不得移作住宅使用，接待中心現場內集合住宅裝修展示為室內設計師作品成果展，非本案之樣品屋，為甲方（即葉月女等4人）所充分認知，日後不得以該成果展主張為本案之樣品屋向乙方（即被上訴人）主張權利或向主管機關申訴或請求。」
，且經葉月女等4人於系爭買賣契約第2條、第31條下方逐一簽名、蓋章確認（見原審卷1第167頁反面、176至177、193頁反面、202頁反面至203頁反面、297頁反面、306頁反面至307頁反面、375頁反面、384頁反面至385頁反面），足見系爭買賣契約已明定被上訴人出賣予葉月女等4人之系爭建物，使用分區為辦公服務區，用途為一般事務所，不得作為住宅使用，並經葉月女等4人簽章確認，葉月女等4人顯難諉為不知。
又被上訴人就「領秀」建案之廣告平面圖，亦標明系爭建物為「一般事務所」（見原審卷2第115至117頁），參諸證人蘇同福即領秀建案現場銷售人員於另案（原審法院104年度訴字第1326號長祿國際管理顧問股份有限公司與被上訴人間返還價金事件）結證稱：買賣契約除了在契約全文末尾（第24頁）有簽章欄位之外，還特別在第1條下方（第1頁）、第2條下方（第2頁）及第31條下方（第22頁）另外設有簽章欄位，這個部分客人要簽章，這幾條重要條款，銷售人員會特別跟客人說明。
客人來看房子是想買住宅，但是銷售人員會跟他說明此建案是在辦公服務區，所以是一般事務所，至於客戶如何使用，買賣後自己去界定，客人不可能來買房子不知道位置在哪裡、所在的範圍等語（見原審卷2第212至213頁），可知被上訴人於與葉月女等4人締結系爭買賣契約之際，已告知系爭建物坐落基地之使用分區為辦公服務區，用途為一般事務所，依現階段都市計畫規定不得作住宅使用。
準此，被上訴人依系爭買賣契約約定所應交付之建物，並不須具備得合法作為住宅使用之效用，則被上訴人交付予葉月女等4人之系爭建物，依法雖不能作為住宅使用，亦不能認被上訴人未依債之本旨為給付。
⒉再依系爭買賣契約第31條第8項約定：「甲方（即葉月女等4人，下同）同意為充分利用室內空間，委託由乙方（即被上訴人，下同）代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為甲方室內空間利用，甲方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，乙方不負回復原設施之義務。」
、第9項約定：「甲方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由乙方統一規劃，甲方不得要求變更位置，並委由乙方代覓廠商於使用執照取得後施作，甲方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，乙方不負回復原設施之義務。」
、第10項約定：「以上第7至第9項所列之全部工程均係在甲方同意情形下施作，甲方日後不得以此向相關主管機關舉報或向乙方主張瑕疵擔保或不完全給付，如有違反，乙方或其他所有權人因甲方之行為所受之損害概由甲方負賠償責任。」
等語，並經葉月女等4人於該條項下簽名用印（見原審卷1第176至177、202頁反面至203頁反面、306頁反面至307頁反面、384頁反面至385頁反面），足證其等於簽訂系爭買賣契約時，亦知悉於系爭建物取得使用執照後二次施工，將各毗鄰戶專用共用廁所拆除作為各專有部分室內空間使用，與現行建築法規不符，日後可能遭主管機關取締甚或拆除。
又系爭建物所為二次施工，並非被上訴人施作，被上訴人僅代為尋覓施工廠商，由葉月女等4人另委請廠商施作，葉月女事實上亦未透過被上訴人而係自行尋找廠商施工等情，復為上訴人所不爭執，可見系爭建物於取得使用執照後二次施工，將共用廁所拆除移入毗鄰系爭建物專有部分，乃葉月女等4人自行決定及僱工施作，與被上訴人就系爭買賣契約之履行無關。
況參諸系爭買賣契約附件一房屋面積、汽車停車空間標示及買賣總價款說明，第貳項房屋面積合計包括：⒈主建物面積。
⒉附屬建物面積。
⒊大公持分面積。
⒋小公持分面積（見原審卷1第178頁反面、205、309、387頁），及附件三第貳項所載：「房屋面積說明如下：專有部分：主建物、附屬建物。
主建物部分：即『一般所稱室內面積』。
附屬建物部分：陽台、雨遮。
共用部分及汽車停車空間說明詳如下列：…㈡共用部分(公二-十四)：二-十四層各層A1、B1戶及A2、B2戶專用廁所，各別編列建號，由當層各專用戶持分共有」等語（見原審卷1第181、206、310頁反面、389頁），與系爭建物專有部分毗鄰之共用廁所，依約本不在專有部分主建物即一般室內面積內，且葉月女等4人於99年間與被上訴人就系爭建物為驗屋交屋時，業已核對建物之結構、裝修及附屬零件設備，並無不合，被上訴人已依系爭買賣契約履行各項應盡義務無誤，因而同意交屋，被上訴人所交付系爭建物面積亦合於系爭買賣契約之約定等情，有所有權狀（見原審卷2第128、129、132、133頁）、交屋切結書（見原審卷1第122、125、128頁，本院卷第156頁）可稽，則上訴人主張被上訴人違法二次施工將共用廁所面積挪為室內面積，而有不完全給付之情形，亦難認可採。
⒊上訴人雖主張系爭買賣契約第2條、第31條第1項、第8至10項屬定型化契約條款，已違反建築法第77條第1項、第91條第1項第2款之強行或禁止規定，且減免被上訴人之責任，使葉月女等4人拋棄權利或限制行使權利，對葉月女等4人有重大不利益，顯失公平，依不得記載事項第貳、六點、消保法第17條、同法施行細則第15條及民法第247條之1第1、3、4款之規定，應屬無效云云。
經查：⑴按消保法第2條第7款規定，定型化契約條款係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，又民法第247條之1所定附合契約，係指依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。
本件系爭買賣契約第2條及第31條之約定，乃被上訴人為就「領秀」建案與多數人訂立房地預定買賣契約之用，而預先擬定之契約條款，觀諸系爭買賣契約第2條、第31條之內容，葉月女等4人並無磋商變更之餘地，堪認該部分條款乃前述定型化契約條款，又第31條雖名為「特約事項」，然葉月女等4人及原審共同原告與被上訴人所訂買賣契約關於該條之內容並無不同，自難以其條項名稱逕認該條款業經當事人磋商變更，而非屬定型化契約條款，被上訴人辯稱前開條款非屬定型化契約條款，尚非可採。
⑵次按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；
違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，104年3月17日修正前消保法第17條第1項、第2項前段定有明文。
又依不得記載事項第貳、六點規定，預售屋買賣定型化契約不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定。
系爭買賣契約係屬預售屋買賣契約，其中第2條、第31條之定型化契約條款，如有違反法律強制或禁止規定，依上開規定，即屬無效。
經查，系爭買賣契約第2條乃標示系爭建物坐落土地、基地面積、使用分區，及系爭建物建照號碼、承購戶數編號、用途，並無違反法律強制或禁止規定之情形。
再者，建築法第77條第1項規定「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」，乃課予建築物所有權人及使用人維護該建築物合法使用之責任，如有違反，依同法第91條第1項第2款規定，得處建築物所有權人及使用人罰鍰並限期改善，足見上開規定乃取締規定，非效力規定，則系爭買賣契約第31條縱有違反建築法第77條第1項、第91條第1項第2款之情事，亦非屬違反前述「不得記載事項」第貳、六點之「其他違反強制或禁止規定」，上訴人依消保法第17條、同法施行細則第15條規定主張該約款為無效，要非可採。
⑶又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1、3、4款定有明文。
所謂按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
上訴人主張系爭買賣契約第2條、第31條第1項、第8至10項，有民法第247條之1第1、3、4款且顯失公平之情形，應屬無效云云。
經查，系爭買賣契約第2條之內容乃就土地、房屋及汽車停車空間標示為約定，已如前述，難認有何民法第247條之1第1、3、4款之情形，上訴人主張該條款為無效，委無足取。
其次，系爭買賣契約已明定葉月女等4人向被上訴人買受之系爭建物，坐落土地使用分區為辦公服務區，用途為一般事務所，且為葉月女等4人所明知並於系爭買賣契約上簽署確認，參以葉月女等4人購入系爭建物之每坪價格約47萬元，而同位於內湖五期重劃區「住宅區」內之其他建案每坪價格行情則為70萬元至85萬，有內湖五期市地重劃區內房價行情示意圖、內湖五期重劃區段附近市場行情整理明細表、97年8月至100年2月份住展雜誌節本可參（見原審卷1第95至120頁），二者價格相較顯有相當之落差，此參證人蘇同福於另案具結證述：伊在98年間銷售「領秀」建案時，大概知道附近的「住宅區」及「非住宅區」的預售屋房價行情，內湖五期有分辦公服務區跟住宅區，同時期在當地的建案，若是住宅區建案跟辦公服務區建案，價格差到30%到40%以上，住宅區約可賣到65萬元到80萬元，平均為70萬元，辦公服務區差不多約在40萬元至50萬元間，當時幫被上訴人銷售「領秀」的價格區間差不多也是50萬元，不可能賣到住宅區的價格65至80萬元，如果這樣客人直接去買住宅區就可以了。
客戶說買來要當住宅，銷售人員會跟客戶說是賣一般事務所，客戶買下要作何用途由自己決定，銷售人員必須讓客戶知道買的位置、為何比較便宜等語（見原審卷2第213至214頁）益明。
又衡諸常情，一般民眾於購買自用住宅時，因價格不菲且使用期間長久，本會多方搜集相關資訊，充分了解市場行情，以審慎判斷、決定購買時點、所購標的及購入價格，葉月女等4人就系爭建物所在區段附近房地交易行情當非毫無所悉，系爭建物與同位於內湖五期重劃區住宅區內之其他建案存有前述每坪高達20萬元之價差，系爭買賣契約亦載明系爭建物為辦公服務區，不得作住宅使用，且共用廁所二次施工移入室內面積使用並非合法等語，葉月女等4人自可合理預見上開價差某程度係在反應系爭建物存有前述不得作為住宅使用及事後可能因共用廁所二次施工部分遭拆除之風險。
系爭建物有前述無法合法使用之情事，既為葉月女等4人簽約時所明知，其等復以較附近住宅區市場行情為低之價格購買系爭建物，自難謂系爭建物有瑕疵，被上訴人就此亦無不完全給付可言，則被上訴人雖以系爭買賣契約第31條第1項、第8至10項之定型化契約條款，約定上訴人不得就此情事對其主張瑕疵擔保或不完全給付，實質上並無免除或減輕被上訴人之責任、使上訴人拋棄權利或限制其行使權利之情事可言。
況且，被上訴人已就系爭建物之使用分區限制及二次施工違規可能性告知上訴人，並無隱瞞上訴人該等資訊，上訴人亦因此享有與附近區段之住宅區建案相較之價差利益，並可實際使用就共用廁所二次施工而取得之室內空間，則系爭買賣契約以前開定型化契約條款，約定應由上訴人承擔系爭建物因無法合法使用而可能於事後遭主管機關要求不得作為住宅使用或拆除違規使用部分之風險，亦難謂有何顯失公平之處。
準此，上訴人主張系爭買賣契約第31條第1項、第8至10項之定型化契約條款依民法第247條之1第1、3、4款規定應屬無效，亦無足取。
⒋上訴人再主張依消保法第22條之規定，應將本件「領秀」建案廣告圖說、樣品屋之內容及設計裝修參考圖均作為系爭買賣契約之一部分，被上訴人未給付可供住宅使用之系爭建物，自不符債之本旨云云。
經查：⑴按104年6月17日修正前消保法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。
惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消保法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。
⑵上訴人主張被上訴人銷售系爭建物現場所展示樣品屋及廣告圖說內容，均顯示得作為住宅使用乙情，固據提出室內設計圖（見原審卷1第20至21頁）、室內房屋配備圖示（見原審卷1第22至23頁）、廣告圖示（見原審卷2第99至101頁）、廣告業務企劃合約書（見原審卷2第102至103頁反面）、「百達南京」建案樣品屋照片（見原審卷2第104至108-1頁）、「領秀莊園」網路資料（見原審卷1第176至179頁）、「領秀」建案樣品屋照片（見原審卷2第頁181至188）為證。
然查，上訴人所提上開室內設計圖及室內房屋配備圖示（見原審卷1第20至23頁），並無任何關於「領秀」建案之標示，且所謂室內房屋配備圖示，僅係洗烘碗機之介紹，不能證明係被上訴人銷售系爭建物所為廣告。
又被上訴人陳稱「領秀」建案雖曾於97年間短暫數月以「百達南京」名稱銷售，但嗣已關閉位在臺北市南京東路之銷售中心等語（見本院卷第220頁），而葉月女等4人於被上訴人訂立系爭買賣契約時間均於98年7月以後，且所購買之系爭建物，俱為被上訴人以「領秀」建案銷售者，此觀系爭買賣契約封面及前言之記載甚明，則上訴人以上開被上訴人與帝景公司間就「百達南京」建案所訂廣告業務企劃合約書（委任期間自97年5月2日至同年12月31日）及「百達南京」建案樣品屋照片（見原審卷2第102至108-1頁），主張為被上訴人銷售「領秀」建案使用之廣告及樣品屋，即非可採。
其次，被上訴人否認銷售「領秀」建案有設置樣品屋，辯稱：「領秀」建案及「領秀莊園」建案係在同一地點進行銷售，現場之樣品屋係「領秀莊園」建案，並非「領秀」建案之樣品屋等語。
查原審共同原告于忠敏雖於另案以證人身分證述「領秀」建案有樣品屋存在，並庭呈與本件上訴人所提相同之「領秀」建案樣品屋照片為證（見原審卷2第215頁反面），然于忠敏為「領秀」建案之買受人，於本件原審亦主張樣品屋之內容應構成系爭買賣契約內容之一部分，則其就「領秀」建案是否有樣品屋設置乙節，顯與上訴人有同一利害關係，于忠敏於另案就此所為有利於己之證述，已難遽信；
且依證人蘇同福於另案所證：伊有接待過「領秀」建案之客戶于忠敏，于忠敏所呈樣品屋照片不是領秀建案的樣品屋，是另外一個建案「領秀莊園」的樣品屋，「領秀莊園」在內湖四期，是住宅區，所以樣品屋是住宅形式，「領秀」建案雖然有接待中心，但是沒有搭設樣品屋等語（見原審卷2第213頁），及證人陳容芬即「領秀」建案住戶於另案結證稱：伊在接待中心看房子時，有點忘記現場是否有樣品屋讓伊參觀，當時不只「領秀」建案，還有別墅型的「領秀莊園」，伊沒有辦法確定「領秀」建案有沒有樣品屋，也不確定于忠敏所提前述樣品屋照片是否為「領秀」建案之樣品屋照片，因為有兩個建案等語明確（見原審卷2第207頁反面至第208頁）；
再比對被上訴人所提出蘋果日報刊登之「領秀莊園」樣品屋照片（見原審卷2第240頁），與上訴人所提出之樣品屋照片（見原審卷2第183、186頁），二者之房屋內部擺設顯屬雷同，系爭買賣契約第31條第1項亦明定接待中心現場展示樣品屋，並非「領秀」建案之樣品屋；
綜上以觀，上訴人所提樣品屋照片，不能證明係被上訴人銷售「領秀」建案所設置，則上訴人憑以主張該樣品屋係住宅形式，亦作為系爭買賣契約之一部分，即無足採。
再者，被上訴人不否認上開廣告圖示（見原審卷2第99至101頁）為其委任之代銷公司提出予客戶，係基於客戶各種不同室內設計裝修之目的，提供參考之裝修示意圖，並經證人蘇同福於另案結證屬實（見原審卷2第213、214頁反面），則該等圖示自得視為廣告內容之一部分，惟系爭建物不能合法供作住宅使用及將共用廁所二次施工以增加室內使用面積係屬違規等節，業經銷售人員告知並於系爭買賣契約明確記載，且經葉月女等4人審閱後簽名、蓋章確認，顯見買賣雙方就此廣告內容，已於系爭買賣契約中另為明文約定，上訴人自不得再主張對前述廣告內容有何信賴而認應構成契約內容之一部分。
準此，上訴人主張依消保法第22條之規定，應將「領秀」建案廣告圖說、樣品屋之內容及設計裝修參考圖均作為系爭買賣契約之一部分，被上訴人應給付可供住宅使用之系爭建物，始符債之本旨，委無足取。
㈢承前所述，葉月女等4人於簽立系爭買賣契約時，被上訴人 已明確告知系爭建物存有前述不能合法供作住宅使用及另 行二次施工將共用廁所納入室內面積係屬違規，葉月女等4 人知悉上情仍予簽約同意買受系爭建物，被上訴人亦已將 合於系爭買賣契約約定之系爭建物交付予葉月女等4人，自 難謂被上訴人有何因可歸責於己之事由而不完全給付之情 事。
從而，上訴人依民法第227條之規定，請求被上訴人負 債務不履行之損害賠償責任，洵非有據。
六、上訴人另主張被上訴人明知系爭建物之實際配置與建造執照核准不符，卻以不實之廣告圖示、樣品屋向葉月女等4人推銷，致葉月女等4人誤信系爭建物得作為住宅使用而簽訂系爭買賣契約，且故意製造、設計與廣告圖示、樣品屋不符之系爭建物出售予葉月女等4人，已違反公平交易法第21條，應依民法第184條第1項後段、第2項、第191條之1規定負損害賠償責任云云。
經查，被上訴人於系爭買賣契約已明確告知系爭建物依法不得作為住宅使用、取得使用執照後二次施工將共用廁所面積移為室內面積係屬違規，葉月女等4人均屬知情等情，業經本院認定如前，是被上訴人並無隱匿此部分資訊致使葉月女等4人陷於錯誤而締約之情形，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人有以不實廣告向葉月女等4人銷售，致其等誤信系爭建物得作為住宅使用而簽訂系爭買賣契約，而被上訴人所交付系爭建物亦符合債之本旨，則上訴人主張被上訴人違反公平交易法第21條，應依上開規定負侵權行為損害賠償責任，即非有據。
又葉宗模對被上訴人既無前述債務不履行及侵權行為損害賠償債權，自無從將該等債權轉讓與葉家豪，葉家豪本於受讓債權之法律關係請求被上訴人給付損害賠償，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第227條、第184條第1項後段、第2項、第191條之1規定及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付葉月女200萬元，給付吳顏秀旻9,064,187元，給付葉家豪9,163,014元，給付張舟群9,036,274元，及均自104年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，葉月女聲請向帝景公司調閱依廣告業務企劃合約書交付予被上訴人之廣告，以證明被上訴人當初所為廣告內容是一般住宅，然該廣告業務企劃合約書與本件「領秀」建案無涉業如前述，且本院已認定葉月女明知系爭建物依法不得作住宅使用及二次施工將共用廁所面積移為室內面積係屬違規，並無誤信廣告而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，故無調查上開證據之必要，又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈
法 官 劉又菁
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│ 附 表 │
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│編│ 姓 名 │訂 約 日 期 │建物門牌號碼 │不得作為住宅使用之│公共廁所挪為室內│公共廁所區│總求償金額 │
│號│ │（民國） │ │價差損失 │面積使用致實際使│域重新裝潢│（新臺幣） │
│ │ │ │ │（新臺幣） │用面積短少 │費用 │ │
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │（新臺幣）│ │
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│1 │吳顏秀旻│98年10月14日│臺北市內湖區 │7,430,715元 │1,033,472元 │60萬元 │9,064,187元 │
│ │ │ │金莊路88號3樓 │（每坪價差156,475 │（每坪476,475元 │ │ │
│ │ │ │ │元，共63.55坪，損 │，共2.31坪，損害│ │ │
│ │ │ │ │害為9,943,986元， │為1,100,657元 │ │ │
│ │ │ │ │為一部請求） │，一部請求） │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼─────────┼────────┼─────┼──────┤
│2 │葉月女 │98年8月23日 │臺北市內湖區 │100萬元 │1,078,597元（每 │114,900元 │200萬元 │
│ │ │ │金莊路86號5樓 │（每坪價差71,003元│坪471,003元，共 │ │ │
│ │ │ │ │，63.8坪，損害為 │2.29坪） │ │ │
│ │ │ │ │4,529,991元，為一 ├────────┴─────┤ │
│ │ │ │ │部請求） │合計1,193,497元，一部請求 │ │
│ │ │ │ │ │100萬元 │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│3 │張舟群 │98年7月20日 │臺北市內湖區 │7,355,508元 │1,080,766元 │60萬元 │9,036,274元 │
│ │ │ │金莊路86號2樓 │（每坪價差147,864 │（每坪467,864元 │ │ │
│ │ │ │ │元，63.48坪，損害 │，共2.31坪，損害│ │ │
│ │ │ │ │為9,386,407元，為 │為1,080,766元） │ │ │
│ │ │ │ │一部請求） │ │ │ │
├─┼────┼──────┼───────┼─────────┼────────┼─────┼──────┤
│4 │葉宗模 │98年10月08日│臺北市內湖區 │9,163,014元 │無 │無 │9,163,014元 │
│ │ │ │金莊路88號7樓 │（每坪價差197,827 │ │ │ │
│ │ │ │之2（無共用廁 │元，58.9坪，損害為│ │ │ │
│ │ │ │所部分） │11,652,010元，為一│ │ │ │
│ │ │ │ │部請求） │ │ │ │
├─┴────┴──────┴───────┴─────────┴────────┴─────┴──────┤
│備註：葉宗模於104年7月24日將基於系爭買賣契約所生一切權利讓與葉家豪。 │
└─────────────────────────────────────────────────────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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