臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,990,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第990號
上 訴 人 黃碧華
訴訟代理人 黃炳飛律師
被 上訴人 余張寶鑾
余瑞珊
余張榮
兼上三 人
共 同
訴訟代理人 余宗樹
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105 年10月12日臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第798 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。

臺灣臺北地方法院一百零四年度司執字第一○七七九四號強制執行事件於民國一百零五年四月十八日製作之分配表上，所載次序

八、九、十、十一被上訴人第一順位抵押債權額各新臺幣壹仟壹佰玖拾伍萬貳仟伍佰元之違約金，超過新臺幣貳佰玖拾肆萬玖仟柒佰伍拾元部分，應予剔除，不列入分配。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人持原審法院拍賣抵押物裁定，聲請執行訴外人鉅碩建設股份有限公司（下逕稱鉅碩公司）所有，坐落新北市新店區雙城段679、679-1、680、680-1、680-2、680-3、681-1、681 地號等8 筆土地（下合稱系爭土地），經臺灣臺北地方法院（下稱執行法院）104 年度司執字第000000號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

於民國（下同）105 年1 月6 日系爭土地第3 次拍賣，仍無人應買，被上訴人共同承受（各4 分之1 ），執行法院於同年4 月18日作成分配表（如附表，下稱系爭分配表），以被上訴人對系爭土地所設定之抵押權（下稱系爭抵押權）有第一順位抵押債權各新臺幣（下同）1,195 萬2,500 元，而於分配次序8、9、10、11，分別列載被上訴人各有第一順位抵押債權本金1,195 萬2,500 元，及自102 年5 月24日起至105 年1 月6 日止，按年息24% 計算之違約金752 萬9,093 元（下稱系爭違約金），各合計共1,948 萬1,593 元優先分配，定於同年5 月6 日分配。

然系爭抵押權設定登記載明利息約定為「無」，系爭違約金實為「利息」，而「非違約金」，且系爭抵押權之擔保債權確定期日為102 年5 月24日，系爭違約金均係債權確定後始發生，自非抵押權效力所及，應自分配表中剔除。

伊為系爭土地之第二順位抵押權人，於105 年4 月27日聲明異議，因執行法院並未更正系爭分配表，爰依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序8、9 、10、11所列被上訴人系爭違約金債權各752 萬9,093元部分均應予剔除【上訴人於原審起訴聲明雖載為：系爭分配表次序8、9、10、11所列被上訴人受分配金額超過1,195萬2,500 元部分應予剔除，不得列入優先分配（見原審卷第3 頁），惟其異議及起訴意旨，實係主張上開次序所列被上訴人系爭違約金債權不得列入分配，是其於本院更正上開聲明為請求系爭分配表所示被上訴人系爭違約金債權應均予剔除，不列入分配（見系爭執行事件卷內上訴人105 年4 月27日聲明異議狀第2至3頁、原審卷第3至4頁、本院卷第39頁），核屬更正起訴聲明，非訴之變更，附此敘明】。

二、被上訴人則均以：系爭抵押權於設定登記時，已約定違約金以每逾1 日每萬元以25元計算，伊等僅以年息24% 計算，經執行法院認為正當而列入分配，系爭違約金並非利息，且違約金縱係於債權確定後始發生，亦為系爭抵押權擔保效力所及，況系爭抵押權並非最高限額抵押權，伊等之系爭違約金債權自應全部列入系爭分配表並優先受償等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡系爭分配表次序8、9、10、11所列被上訴人違約金債權各752 萬9,093 元部分應予剔除，不列入分配。

被上訴人於本院均答辯聲明：上訴駁回。

四、查系爭土地原為鉅碩公司所有，於102 年3 月5 日設定登記第一順位擔保債權總金額6,000 萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被上訴人，以擔保鉅碩公司及訴外人慶王建設股份有限公司（下稱慶王公司）對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，及取得執行、保全抵押權之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用，被上訴人之債權額比例為各4 分之1 （即各1,500 萬元），擔保債權確定期日為102 年5 月24日，清償日期為依照各個債務契約所約定之清償日期，利息、遲延利息均載明約定為「無」，逾約金部分則登記為：「逾期清償每逾一日每萬元以新台幣25元（按即年息91.25%，計算式：日息25元÷1萬元*365日=年息91.25%）加計懲罰性違約金」；

復於103年1 月29日設定登記第二順位擔保債權總額1,200 萬元之最高限額抵押權予上訴人，以擔保鉅碩公司及訴外人王勝積欠上訴人債務；

被上訴人持原審法院104 年度司拍字第196 號拍賣抵押物確定裁定為執行名義，聲請對鉅碩公司所有系爭土地強制執行，執行債權額為各1,195 萬2,500 元，及均自102 年5 月24日起至清償日止，按年息24% 計算之違約金，執行法院以系爭執行事件受理，系爭土地於105 年1 月6 日進行第3 次拍賣，仍無人應買，被上訴人共同以最低拍賣價額6,085 萬5,000 元承受（各4 分之1 ），執行法院原作成分配表，並定於105 年4 月18日實行分配，因新北市政府稅捐稽徵處新店分處對分配表聲明異議，執行法院更正分配表如系爭分配表，改定於同年5 月6 日實行分配，上訴人於同年4 月27日就系爭分配表聲明異議，主張系爭分配表次序8、9、10、11所列被上訴人系爭違約金債權，實為利息，而非違約金，不得優先受償，應均予剔除，符合強制執行法第39條第1項規定，因執行法院認上訴人之異議為無理由，通知上訴人應於分配期日起10日內向管轄法院起訴，並提出已起訴之證明，上訴人於同年5 月16日向原審法院提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院陳報等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之登記謄本、系爭分配表、系爭抵押權設定申請書及其相關資料在卷可證（見原審卷第5至8頁、第27至54頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，上開事實堪認為真實。

五、上訴人主張系爭抵押權設定登記載明利息約定為「無」，系爭違約金實為「利息」，非「違約金」，抵押權之擔保債權確定期日為102 年5 月24日，系爭違約金均係債權確定後始發生，自非抵押權效力所及，應自分配表中剔除，為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：系爭分配表次序8、9 、10、11所列被上訴人系爭違約金債權是否為「利息」？是否非系爭抵押權效力所及？上訴人主張系爭分配次序8、9 、10、11所列被上訴人系爭違約金債權應予剔除，有無理由？茲分述如下：㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第861條前段定有明文。

本件被上訴人就系爭土地所設定系爭抵押權，載明擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據」、擔保債權確定期日為102 年5 月24日、違約金「逾期清償每逾一日每萬元以新台幣25元加計懲罰性之違約金」，其他擔保範圍約定並載明：「⒈取得執行、保全抵押權之費用。

⒉因債務不履行而發生之損害賠償。

⒊因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。」

等語，為兩造所有不爭執，並有抵押權設定契約書在卷可證（見原審卷第30頁），堪認被上訴人與鉅碩公司於為系爭抵押權設定登記時，已就違約金有所約定並為登記，故違約金自在系爭抵押權效力範圍，上訴人空言主張系爭分配表所示被上訴人系爭違約金債權實為利息云云，無足採信。

㈡次按抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限；

最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定日期屆至而確定；

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。

民法第861條第1項、第881條之12第1項第1款、第881條之2 分別定有明文。

經查：⒈系爭抵押權於設定登記時，已載明擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定『最高限額』內所負之債務，包括借款、票據」等語（見原審卷第30頁），參以系爭土地之土地登記謄本及被上訴人之系爭抵押權他項權利證明書及均記載被上訴人就系爭土地之第一順位抵押權之權利種類為「最高限額抵押權」（見原審卷第5至6頁、第55、57、59、61頁），是被上訴人抗辯系爭抵押權並非最高限額抵押權云云，即不足採。

⒉次查，系爭抵押權擔保債權確定期日約定為「102 年5 月24日」，已如前述，依民法第881條之12第1項第1款規定，堪認系爭抵押權所擔保之債權於斯時確定。

又系爭土地設定系爭抵押權所約定法律關係所生債權之違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限，其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及，有民法第881條之2 立法理由足參，而實行抵押權之費用於最高限額範圍內，依民法第881條之17準用同法第861條第1項前段規定，及如上所述系爭抵押權設定登記時其他擔保範圍約定1.已載明取得執行、保全抵押權之費用亦包括在內，是系爭抵押權所擔保原債權之範圍，已於102 年5 月24日因約定之原債權確定期日屆至而確定，參以上訴人係請求將系爭分配表次序8、9、10、11所列被上訴人系爭違約金債權應予剔除，不列入分配，堪認上訴人對於系爭分配表所列被上訴人第一順位抵押權之原債權本金為各1,195 萬2,500 元乙節，已不爭執，是鉅碩公司、勝王公司積欠被上訴人各1,195 萬2,500 元，及自102 年5 月24日起至清償日止，依年息24% 計算之違約金，暨實行抵押權費用於不逾最高限額各1,500 萬元之範圍，均為系爭抵押權效力所及。

而被上訴人就系爭抵押權之實行抵押權費用（即執行費）為各9 萬7,750 元，為兩造所不爭執，並有系爭分配表在卷可證（見原審卷第7 頁）。

準此，被上訴人之系爭抵押權所擔保原債權本金及違約金暨執行費，合計在1,500 萬元範圍內，始得列入系爭分配表次序8、9、10、11分配，是被上訴人之違約金債權應僅其中各有294萬9,750元（計算式：每人最高限額1,500萬元-每人原債權本金1,195萬2,500元-每人執行費9萬7,750元=每人294萬9,750 元）為系爭抵押權效力所及，逾此範圍之違約金債權，則非系爭抵押權效力所及，不准列入系爭分配表次序8、9、10、11分配。

至系爭分配表次序8、9、11所列被上訴人余宗樹、余張寶鑾、余張榮受分配金額各1,427萬4,085元，及次序10所列被上訴人余瑞珊受分配金額1,427萬4,083元，因未逾系爭抵押權之最高限額1,500 萬元，是上開被上訴人分配金額不因被上訴人之違約金債權超過294萬9,750元部分均應予剔除不列入分配，而有不同，惟系爭分配表次序8、9、11所載被上訴人不足額部分，應更正為各62萬8,165元【計算式：次序8、9、11受分配金額各1,427萬4,085元-（原債權本金各1,195萬2,500元+最高限額範圍得優先受償之違約金各294萬9,750元）=各-62萬8,165元】，次序10所載被上訴人余瑞珊不足額部分，則應更正為62萬8,167 元【計算式：次序10受分配金額1,427萬4,083 元-（原債權本金1,195萬2,500元+最高限額範圍得優先受償之違約金294萬9,750元）= -62萬8,167元】，附此敘明。

六、綜上所述，系爭抵押權之最高限額為被上訴人各1,500 萬元，是系爭分配表次序8、9、10、11所列第一順位抵押權之違約金，應在與原債權本金及執行費，合計共1,500 萬元範圍內，始為系爭抵押權效力所及，故系爭分配表次序8、9、10、11所列被上訴人違約金債權僅其中各294 萬9,750 元得列入上開次序優先分配，已如前述，從而上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表次序8、9、10、11所列被上訴人系爭違約金，超過各294 萬9,750 元部分，應予剔除，不列入分配之部分，為有理由，應予准許。

逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。