臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1141,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1141號
上 訴 人 天母十六行館管理委員會
法定代理人 胡辰澔
訴訟代理人 陳淑芬律師
被上訴人 陳正崇
訴訟代理人 錢紀安律師
複 代 理人 戴君豪律師
王仕升
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國105年5月16日臺灣士林地方法院103年度訴字第1326號第一審判決提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地(下合稱系爭土地)共有人之一，並為坐落同段341地號亞洲天母別墅(下稱亞洲天母社區)之居民，系爭土地現供北投行義路124巷使用。

亞洲天母社區基於水土保護之考量，於行義路124巷南側上設有擋土牆(下稱系爭擋土牆)。

原審被告捷宇建設股份有限公司(下稱捷宇公司)前於同段315地號土地上興建天母十六行館集合住宅(下稱天母十六行館社區)，沿用行經行義路124巷北側即行義路124巷3、5、7號房屋前方之舊有之排水管線排水。

嗣因住戶增加，舊有排水管線不敷使用，捷宇公司於101年3月間，竟不願改善舊有管線，未經系爭土地所有權人之同意，在行義路124巷南側，發包施工埋放新設之涵管(下稱系爭涵管)，部分管線經過系爭土地，面積如附圖Ａ、Ｂ所示。

捷宇公司於系爭涵管完成後交付上訴人天母十六行館管理委員會使用。

伊自得依民法第767條第1項、第821條之規定，聲明請求：捷宇公司與上訴人應將坐落於系爭土地下如附圖所示Ａ部分面積29.93平方公尺、Ｂ部分面積12.25平方公尺之排水管(系爭管線)拆除，並將該部分土地返還予伊及其餘共有人。

【原審判決上訴人應將系爭管線拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其餘共有人，並駁回被上訴人其餘之訴(即請求捷宇公司拆管還地部分)。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴。

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍】並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠伊僅為區分所有權人會議之執行機構，並無實體法上之權利能力，無權拆除系爭管線。

㈡且系爭管線埋設之處，係在供公眾通行多年之行義路124巷既成道路下方，依民法第779條、第786條之規定，被上訴人有容忍系爭管線通行供公共排水之義務。

㈢況被上訴人於系爭管線埋設當年，並未提出異議，則類推適用民法第796條之規定，被上訴人自不得請求拆除系爭管線。

㈣系爭管線供天母十六行館社區及附近居民使用多年，在未經其他住戶同意以前，伊無法拆除系爭管線；

倘若伊逕為拆除，將造成行義路124巷內總共51戶住戶無法進行排水，亦將造成天母十六行館社區及附近地區排水不良、嚴重積水之公共危險，而被上訴人訴請除拆系爭管線，所得之利益極少，顯已構成民法第148條第1項權利濫用，不應准許等語置辯。

並於本院上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)舊有之排水管線係經由行義路124巷北側即行義路124巷3、5、7號房屋前方，即鑑定報告第1-3頁圖號1-2中綠色線(AD-2、BD-1、CJ-1、CJ-5)之處。

新設立之系爭排水管線則通行行義路124巷南側，即鑑定報告1-2圖中淺藍色線(BD-2、CJ-6)處，部分管線經過臺北市○○區○○路0○段000地號、338地號土地，面積如附圖所示Ａ部分面積29.93平方公尺、Ｂ部分面積12.25平方公尺。

(二)被上訴人為337地號、338地號土地之所有權人之一，有土地登記謄本在卷可據(原審補卷第13-39頁)。

(三)行義路124巷為供公眾通行之通路。

四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，上訴人現管理、使用系爭涵管，其中系爭管線則無權占有伊所有如附圖Ａ、Ｂ部分之系爭土地，伊得依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人將系爭管線拆除，並將該部分土地返還予伊及其餘共有人等語，上訴人則以前揭情詞置辯。

是本件所應審究者為：㈠上訴人辯稱，其無權利能力，無從拆除系爭管線，有無理由？㈡上訴人辯稱，行義路124巷為供公眾通行之道路，依民法第779條、第786條之規定，被上訴人有容忍之義務，有無理由？㈢上訴人辯稱，被上訴人於系爭管線埋設當年，未提出異議，則類推適用民法第796條之規定，被上訴人不得請求拆除系爭管線，有無理由？㈣上訴人辯稱，系爭管線供天母十六行館社區及附近居民使用，被上訴人訴請拆除系爭管線，已構成民法第148條第1項權利濫用，有無理由？㈤被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭管線，並將占有之土地返還被上訴人及其他共有人，有無理由？以下分述之：

(一)上訴人辯稱，其無權利能力，無從拆除系爭管線，有無理由？１、按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。

然民事訴訟法第40條第3項及公寓大廈管理條例第38條第1項規定，既均明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權。

故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費(最高法院98年度台上字第790號、98年度台上字第2248號判決意旨參照)。

２、經查，上訴人於原審辯稱：…捷宇公司興建天母十六行館社區，沿用舊有櫻桃山莊之排水管線，排放社區雨水至行義路上之公共水溝。

因該排水管線老舊，排水功能不佳，致積水回流至天母十六行館社區地下室，天母十六行館社區「區分所有權人」遂要求捷宇公司將舊有管線換新，捷宇公司即於101年3月間委託大巍工程有限公司(下稱大巍公司)進行排水管線改善工程，將舊有管線拆除，並埋設系爭涵管後，交付予天母十六行館社區使用等語(原審訴卷第12頁)。

故上訴人係基於區分所有權人會議決議，請求起造天母十六行館之捷宇公司改善社區積水問題，捷宇公司埋設系爭涵管後，始有系爭管線無權占用被上訴人所有土地之問題。

上訴人因執行區分所有權人會議決議而造成對被上訴人之不法侵害，縱非權利義務歸屬主體，揆諸上開說明，應許被上訴人以上訴人為被告起訴請求，以迅速實現私權及避免司法資源之不必要耗費，上訴人辯稱其無權利能力云云，應無足採。

(二)上訴人辯稱，行義路124巷為供公眾通行之道路，依民法第779條、第786條之規定，被上訴人有容忍之義務，有無理由？１、按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之；

土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項、第786條第1項固有明文，須上訴人有通過被上訴人土地之上下而設置溝道、管線之必要及擇其損害最少之處所及方法為之，始符法意。

２、經查，被上訴人請求拆除之系爭排水管線，為坐落被上訴人所有之臺北市○○區○○段○○段000地號、338地號土地下，如附圖所示Ａ、Ｂ之處，面積各為29.93平方公尺、12.25平方公尺，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，並有附圖可據。

上訴人雖辯稱，捷宇公司係將舊有管線更新為口徑較大之排水管，以改善舊管之排水困難，並非在行義路124巷南側新設系爭涵管，已擇其損害最少之處所及方法為之云云。

惟查，被上訴人之訴訟代理人於原審回答法官詢問天母十六行館以前之排水管線位置時稱：在行義路124巷北側，就是124巷3號、5號、7號住戶前方的水溝(位置大約位於322、326、327地號)。

之後原有管線不敷使用，上訴人沒有就原有管線改善，直接開挖行義路124巷南側，就是現有的系爭涵管等語；

上訴人訴訟代理人答稱：這位置沒有爭議。

但是原有管線比較狹小，且管路不通，所以捷宇公司不得不應天母十六行館社區之要求，設置系爭涵管。

系爭涵管埋設完成後，因被上訴人抗議，捷宇公司為避免爭議，想將原有管線打掉重做，但舊有管線上土地所有權人(即322、326、327地號)不同意，致無法施工等語(原審訴卷第61頁反面)。

此外，行義路124巷之北側及南側，均有排水管，亦經北市水土保持技師公會鑑定在卷，有鑑定標的物位置圖可查(鑑定報告第1-3頁)。

足見，上訴人原使用舊有行義路124巷北側之排水管線，嗣因原有管線不敷使用，才委請捷宇公司另於行義路124巷南側埋設系爭涵管等情，堪以認定，上訴人辯稱並未於行義路124巷南側新設系爭涵管，不足採信。

３、上訴人復辯稱，系爭涵管已埋設逾20年，已形成當地排水之自然流向，不得輕易改變，而北側之排水管線現已不通，鑑定報告亦稱縱將北側舊有排水通路改善逆流及打通水溝，仍無法解決天母十六行館社區排水問題；

且行義路124巷為政府所鋪設六米寬之柏油路面，供公眾行走多年，系爭涵管係通過既成道路下方，且十分安全可靠，對被上訴人並無損害，上訴人自得依民法第779條、第786條之規定，以南側之排水管通過被上訴人之土地進行排水云云。

(1) 惟查，北側排水管應如何改善，始能解決天母十六行館社區排水問題，業經北市水土保持技師公會鑑定稱：依據現況調查結果，天母十六行館之逕流水由AD-1及AD-2排水溝收集後排往AD-3再銜接新排水管線。

管線改善方案係基於行義路124巷北側舊有排水通路水溝寬度維持不變之情形下進行試算檢討，依據表6-2舊有排水通道改善水理計算表，AD-2排水溝尺寸不變，但須改變排水溝流向由東往西；

BD-1排水溝尺寸改為溝寬45cm×溝深50cm；

CD-1排水溝需採深度漸變，溝寬45cm×溝深50～85cm；

CD-2排水溝溝深須配合上游CD-1排水溝深度改為50cm。

改善後之排水系統可容納上游集水區收納之逕流，舊有排水通路改善詳如圖6-1舊有排水通道改善圖。

綜上所述，鑑定標的物舊有排水通道改善後可容納上游集水區收納之逕流，亦即天母十六行館得僅就舊有排水通道（即行義路124巷北側排水通道）實施管線改善工程，即得解決天母十六行館社區排水情形，而無設置新排水管線之必要等語(見鑑定報告書6-1頁)。

準此，北側之舊排水管，只須改變AD-2排水溝之流向由東往西及加寬BD-1、CD-1、CD-2等排水溝之尺寸，即可解決天母十六行館社區排水問題，施工技術上應無困難。

上訴人雖辯稱，鑑定報告已稱縱將北側舊有排水通路改善逆流及打通水溝，亦無法解決排水問題云云，然鑑定報告已建議將部分排水溝加寬尺寸，已如上述，故僅打通水溝，當然不能解決問題，上訴人對鑑定報告斷章取義，自無足採。

(2)次查，捷宇公司於101年3月初，委託大巍公司，進行系爭涵管之埋設工程，有臺北市政府工務局新建工程處101年2月6日核發之道路挖掘許可證、101年3月2日之施工照片在卷可查(原審補卷第40-42頁)。

因亞洲天母社區主張捷宇公司施作之系爭管線已侵占系爭土地，而於101年3月12日以律師函通知捷宇公司移除、回復原狀，捷宇公司於施作完工後之102年9月17日函亞洲天母社區之管委會稱：本公司對解決行義路124巷水溝問題有高度誠意，已撥款110萬元工程款，但因124巷3、5、7號私權問題尚未解決，致仍無法進行改善工程，為此公司提出二運用方案，第一方案為：未來若取得行義路124巷3、5、7號住戶之同意，本公司即會運用此筆款項進行側水溝整治工程，以求行義路124巷鄰里間排水問題之根本性解決。

第二方案為：若貴管委會同意維持現狀，不另進行側水溝整治工程，本公司將此筆款項轉作為貴社區之管理基金，供貴管委會管理使用等情，有現代法律事務所101年3月12日函、捷宇公司102年9月17日函、行義路124巷3、5、7號之地籍圖謄本等在卷可稽(原審補卷第44、50頁、本院卷第75頁)。

可見，北側舊排水管之改善，僅須經行義路124巷北側3、5、7號住戶之同意，捷宇公司即可施工改善，益證施工技術並無困難，且花費僅需110萬元，需費亦未過鉅，上訴人辯稱施工困難，無從改善云云，並不足採。

(3)再查，系爭管線所處之擋土牆位置是否有結構安全之虞，鑑定報告稱：依據調查結果，鑑定標的物既有擋土牆外觀無明顯裂痕、傾斜、移動、沉陷及崩塌等破壞情況。

依據工程學理，鑑定標的物既有擋土牆上方新排水管線對下方擋土牆而言實為減輕載重而非增加載重，因此對鑑定標的物既有擋土牆影響甚微，但如果新排水管線有破損漏水之情況，將有可能導致既有擋土牆後方水壓過大，而超過既有擋土牆之原設計條件，進而對既有擋土牆安全性造成影響。

綜上所述，鑑定標的物既有擋土牆經現場外觀並無裂縫、傾斜、移動、沉陷及崩塌等破壞情況，若新排水管線無損壞及無大量滲漏水造成鑑定標的物既有擋土牆背水壓力過大之情況外，正常使用下應屬安全無虞，對擋土牆下方亞洲天母別墅社區並無產生危險性等語(鑑定報告書6-4頁)。

是以，系爭管線現雖對系爭擋土牆無立即之危險性，但不排除未來若有損壞或大量滲漏水時，將會影響系爭擋土牆之安全。

況系爭擋土牆距亞洲天母社區最近之距離僅60公分，有照片可參(本院卷第108頁)，若系爭管線年久失修而損壞，即會影響系爭擋土牆之結構安全，進而影響亞洲天母社區居民之安危，而有損害之虞。

上訴人辯稱，系爭管線不會造成被上訴人所居住亞洲天母社區之損害，亦無可採。

(4)基上所述，上訴人在施工技術無困難及花費未過鉅之前提下，請捷宇公司改善行義路124巷北側舊排水管中，AD-2排水溝之流向或加寬部分排水溝之尺寸，即可解決天母十六行館社區排水問題，無在行義路124巷南側即被上訴人之系爭土地下埋設系爭管線之必要。

則上訴人辯稱，其為解決社區排水問題，須通過被上訴人之土地設置系爭管線，被上訴人依民法第779條、第786條之規定，有容忍系爭管線經過其土地之義務云云，並無理由。

(三)上訴人辯稱，被上訴人於系爭涵管埋設當年，未提出異議，則類推適用民法第796條之規定，被上訴人不得請求拆除系爭涵管，有無理由？１、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項定有明文。

以本件言，須上訴人在系爭土地埋設系爭管線時無故意或重大過失，及被上訴人知悉上訴人通過其土地而不即提出異議，始有適用。

２、經查，系爭涵管經過之土地多為私人土地，有上訴人提出之地籍圖可據(本院卷第75頁)，上訴人未經私有土地所有權人即被上訴人之同意，即委由捷宇公司強行施作，難謂無故意或重大過失侵害被上訴人之所有權。

且捷宇公司於101年3月2日，在系爭土地進行系爭管線之埋設工程時，亞洲天母社區之管委會已於101年3月12日委請現代律師事務所發函通知捷宇公司，謂系爭土地為社區全體住戶共有，捷宇公司未經社區住戶之同意，在系爭土地下埋設系爭管線，請捷宇公司於文到7日內將埋設在系爭土地之管線移除及回復原狀；

捷宇公司亦於101年3月20日以永然聯合法律事務所函覆無竊佔及侵權行為等情，有施工照片、上開律師函附卷可參(原審補卷第40-41、44-48頁)，可見亞洲天母社區之管委會已代表被上訴人在內之社區住戶，於施工中對捷宇公司之施作行為表示異議，則上訴人辯稱，被上訴人於系爭管線埋設當年未提出異議，則類推適用民法第796條之規定，被上訴人不得請求拆除系爭管線，即無理由。

(四)上訴人辯稱，系爭管線供天母十六行館社區及附近居民使用，被上訴人訴請拆除，已構成民法第148條第1項權利濫用，有無理由？１、查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的；

民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用(最高法院71年台上字第737號判例、79年度台上字第2768號判決意旨參照)。

２、上訴人雖主張重修行義路124巷北側舊有排水系統有困難，拆除南側排水管線將影響上訴人社區16戶及其行義路124巷3、5、7號等35戶建物之排水，造成社區排水不良、嚴重積水之公共危險，被上訴人請求拆除之行為，損人不利已，構成權利濫用云云。

經查，捷宇公司重修行義路124巷北側舊有排水系統並無施工上困難、花費亦不甚鉅，且經行義路124巷3、7、5號住居戶同意，捷宇公司即可進行施工，均如前所述。

倘行義路124巷3、5、7住戶確有排水之必要，即應同意捷宇公司改善北側舊有排水系統，而非犧牲他人權利以獲得自己排水之利益。

況系爭管線若年久失修，有損壞或大量滲漏水時，可能造成系爭擋土牆塴壞，進而威脅亞洲天母社區全體居民之安危，亦如前所述。

則本院考量被上訴人請求上訴人拆除系爭管線之目的，係為保護亞洲天母社區全體居民之安全，及上訴人、其他建物之住戶於改善舊有排水管時，可能造成暫時之不便等利益衡量，認被上訴人以所有權人之地位，請求上訴人拆除系爭管線之權利行使，並非專以損害上訴人或其他建物居民為主要目的，揆諸上開說明，難謂被上訴人已構成權利濫用，上訴人前開主張，亦無理由。

(五)被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭管線，並將占用之系爭土地返還被上訴人及其他共有人，有無理由？上訴人既未經被上訴人之同意，即委由捷宇公司在系爭土地埋設系爭管線，自妨害被上訴人所有權之行使，則被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭管線，並將如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積各29.93、12.25平方公尺之系爭土地，返還被上訴人及其他共有人，即有理由，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人拆除坐落於附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積各29.93、12.25平方公尺之系爭管線，並將該部分之土地，返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。