臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1142,20170503,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1142號
上 訴 人 徐若綺
訴訟代理人 陳明宗律師
被上訴人 陳振龍
訴訟代理人 王信凱律師
蔡崧翰律師
被上訴人 嘉泉建設股份有限公司
法定代理人 王凱裕
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國105年7月6日臺灣新北地方法院104年度訴字第3112號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人代位賴佳依請求被上訴人嘉泉建設股份有限公司給付部分廢棄。

其餘上訴駁回。

被上訴人嘉泉建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣肆佰參拾萬元，及自民國一０四年十一月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘追加之訴駁回。

第一審訴訟費用由上訴人負擔，第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；

關於追加之訴部分由被上訴人嘉泉建設股份有限公司負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾參萬元供擔保後得假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審係依民法第242條，及與嘉泉公司間承諾書之約定、民法第226條、256條、第259條規定，並聲明求為：「被告（即被上訴人）嘉泉公司給付訴外人賴佳依新臺幣（下同）430萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代（即上訴人）位受領。

被告（即被上訴人）陳振龍給付賴佳依430萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。

如任一被告為給付，其餘被告於該給付範圍內同免給付責任」（原審判決書誤載，應予更正如上）；

於本院則追加以民法第179條規定為請求（本院卷第141頁背面、第164頁），並以原審前揭聲明為備位聲明；

另追加先位訴之聲明為：「一、被上訴人陳振龍（下稱陳振龍）應給付上訴人430萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

二、嘉泉公司應給付上訴人430萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

三、前二項給付，如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人於其給付之範圍內，即免為給付義務。

四、一、二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行」（本院卷第35頁至第36頁），經核上訴人追加之訴與原審請求均係基於陳振龍將其與嘉泉公司間買賣預售房地之權利轉讓予上訴人之同一基礎事實，揆諸上開說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊借用賴佳依之名義，於民國（下同）102年5月31日與陳振龍簽訂預售房地轉賣合約書（下稱系爭轉賣合約），以受讓陳振龍向嘉泉公司購買坐落新北市中和區民樂段691之1、691之2、697、697之1、698、699、700、701、702、703、704、705、705之1、706、707、708、709、710、711、712、713、714、714之1、717、718、719、720、721、723地號土地上之預售屋即嘉泉名璽社區B7棟16樓及坐落基地持分（下稱系爭預售房地）之權利，另簽訂讓與同意書（下稱系爭讓與同意書），系爭轉賣合約第三條第4項第二次付款第㈠款並約定：「雙方合意於102年5月31日前至建方即嘉泉建設公司所在地或指定地點辦理換約手續…」；

同條第㈣款約定：「其因不可歸責於甲（即上訴人）乙（即陳振龍）雙方之事由，致不能完成換約手續者，由雙方合意協議更改契約為『不可換約』買賣合約或無條件解除契約，雙方回復原狀」；

第三條第4項第一次付款第㈤款並約定：「若在換約前建方已將本約之土地或建物產權移轉予乙方時，則乙方應負責將產權完全移轉於甲方名下，且其因移轉所增加之稅費及土地增值稅由乙方負擔」；

第四條第2項約定：「若產權已過戶予甲方或其指定登記名義人時，甲方應無條件配合辦理回復登記所有權予乙方，並負擔因此衍生之全部費用」；

第六條第2項約定：「乙方保證本買賣產權清楚，絕無一屋數賣、佔用他人土地或遭第三者侵害等情事。

如有他人主張權利（如優先購買權、法定抵押權或被強制執行限制登記等），乙方應負責清理塗銷之」，伊並已依約支付430萬元予陳振龍。

惟迄104年間嘉泉公司宣稱因財務問題無力完工，伊乃於104年6月5日亦借賴佳依名義與嘉泉公司簽署承諾書（下稱系爭承諾書），由嘉泉公司承諾於104年6月16日之前返還伊已付之430萬元價金。

又系爭轉賣合約、讓與同意書及承諾書雖由賴佳依簽署，然伊實為該契約之真正買受人，僅由賴佳依隱名代理，且伊與賴佳依間借名契約，亦已終止，賴佳依並已將以其名義向被上訴人取得之權利移轉予伊，則伊自得以自己名義主張權利。

又伊嗣後查知系爭預售房地已由嘉泉公司信託予訴外人臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司），於106年1月10日建築完工後，並登記為臺億公司所有，可知陳振龍並未取得可得請求移轉系爭預售房地之權利，依民法第350條、第353條及第226條規定，應負權利瑕疵擔保、債務不履行之損害賠償責任，並應以伊已付買賣價金430萬元為損害賠償數額。

且伊已依民法第256條規定，於106年3月13日以上訴理由㈤狀繕本之送達陳振龍為解除系爭轉賣合約之意思表示，則伊亦得依民法第259條、第179條規定請求陳振龍返還已付價金。

另伊雖曾借賴佳依名義與陳振龍於102年5月31日簽署系爭讓與同意書，惟未經嘉泉公司正式用印，可知陳振龍並未依約履行換約轉讓之義務；

且系爭預售房屋所坐落前揭土地於103年12月25日設定最高限額抵押權予遠銀資產管理股份有限公司（下稱遠銀公司）；

復又設定最高限額抵押權3億6,000萬元予三協建築開發有限公司（下稱三協公司），且有流抵約定。

系爭預售房屋於106年1月10日完成建物所有權第一次登記（門牌號碼新北市○○區○○路000○0號16樓）後更連同坐落基地登記為臺億公司所有，陳振龍顯然亦未依約履行移轉產權及塗銷抵押權之義務，則伊亦得依系爭轉賣合約第三條第4項第二次付款第㈣款約定及民法第256條規定解除系爭轉賣合約，並依民法第259條、第179條規定請求陳振龍回復原狀及返還不當得利。

爰依第226條、第259條、第179條規定及系爭承諾書之約定，以先位之訴求為：陳振龍給付伊430萬元本息；

嘉泉公司應給付伊430萬元本息，並與陳振龍負不真正連帶債務之清償責任。

惟如認賴佳依出名訂定系爭轉賣合約書、讓與同意書及承諾書之權利及義務尚未回復由伊行使，因賴佳依怠於行使其權利，則伊亦得依民法第242條規定代位賴佳依行使其權利。

爰依民法第242條、第226條、第259條、第179條規定及系爭承諾書之約定，以備位之訴求為：陳振龍應給付賴佳依430萬元本息，並由上訴人代位受領；

嘉泉公司應給付賴佳依430萬元本息，並由上訴人代位受領，並與陳振龍負不真正連帶債務之清償責任等語（原審就上訴人於原審聲明判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，提起上訴，並於本院為前揭訴之追加。

先位之訴即追加之訴聲明㈠陳振龍應給付上訴人430萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡嘉泉公司應給付上訴人430萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢前二項給付，如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人於其給付之範圍內，即免為給付義務。

㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。

其上訴即備位聲明：㈠原判決廢棄。

㈡陳振龍應給付賴佳依430萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。

㈢嘉泉公司應給付賴佳依430萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。

㈣前二項給付，如有任一被上訴人為給付者，其餘被上訴人於其給付之範圍內，即免為給付義務。

㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、陳振龍則以：上訴人非系爭轉賣合約之買受人，賴佳依並非隱名代理，是上訴人以買受人身份立場提起本訴，顯為當事人不適格，其先位之訴為無理由。

至於其備位之訴主張代位賴佳依行使權利，然並未舉證賴佳依有怠於行使權利，其代位請求已於法不合。

又伊於102年2月27日與嘉泉公司簽訂之預售房地買賣契約（下稱系爭房地買賣契約），伊並已給付全部價金。

至臺億公司非系爭預售房地買賣合約之當事人，且係於103年12月23日始與嘉泉公司簽訂信託合約，不能認為伊未取得可得請求移轉系爭預售房地之權利，則上訴人本於權利瑕疵擔保、債務不履行之理由訴請損害賠償，自屬無據。

上訴人據此主張解除系爭轉賣合約，亦不合法。

再者，伊已於102年5月31日偕同上訴人在嘉泉公司依該公司之協助及指示流程辦理換約及權利讓與，嘉泉公司已同意並承認系爭轉賣合約、讓與同意書，否則豈有簽署系爭承諾書承諾返還賴佳依430萬元之可能。

另系爭轉賣合約書第6條第2項雖約定伊應負責清理塗銷，惟系爭轉賣合約書係於102年5月31日所簽訂，伊所保證者應係指系爭房地於「簽訂合約之時」並無產權瑕疵。

且伊亦不負有交付房地義務；

另依民法第352條規定，伊亦不擔保嘉泉公司之給付能力。

則上訴人備位主張，亦無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、嘉泉公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦無提出準備書狀為任何陳述或聲明。

四、經查賴佳依曾於102年5月31日出名與陳振龍簽署系爭轉賣合約及系爭讓與同意書，約定由賴佳依受讓陳振龍向嘉泉公購買系爭預售房地之權利；

另於104年6月5 日出名與嘉泉公司簽訂系爭承諾書，約定嘉泉公司應於104年6月16日前將賴佳依本於系爭轉賣契約所交付之買賣價金430 萬元如數返還等情，業據提出系爭轉賣合約、系爭讓與同意書及系爭承諾書等件（均影本）為證（原審卷第16頁至第45頁），且為被上訴人所不爭執。

應與事實相符。

五、又上訴人主張：系爭轉賣合約，讓與同意書及承諾書雖以賴佳依名義簽署，然各合約實質當事人均為伊本人，僅本於借名契約借用賴佳依名義簽約而已，且應屬隱名代理；

縱認非隱名代理，然伊與賴佳依之借名契約已經終止，賴佳依並已將以其名義取得之權利移轉回復予伊，伊自得以自己名義以先位之訴向被上訴人主張權利等語；

並提出不動產借名登記合約書（下稱系爭借名登記合約）為憑（原審卷第14頁、第15頁）。

被上訴人則予以否認，並抗辯：借名登記契約與隱名代理不能相容，且上訴人與賴佳依間縱有借名登記契約，亦屬渠等內部關係，與契約當事人之認定無關，不能認為上訴人為契約當事人，是其先位之訴當事人並不適格等語。

茲查：㈠按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院103年度台上字第781號民事裁判意旨參照）。

查上訴人主張：賴佳依雖未以伊名義簽約，然實際有代理伊本人之意思表示，應屬隱名代理云云，業據陳振龍否認。

且依上訴人自行提出不動產借名登記合約書並記載：「甲方：徐若綺（實際出資購買人及所有權人）。

乙方：賴佳依（借名登記名義人）。

不動產標的：地址：中和員山路嘉泉名璽社區。

建物：B7棟16樓。

…三、一般約定㈠甲方為該不動產之實際出資購買人及所有權人，甲方委任乙方作為該不動產之借名登記人。

…㈧甲方得隨時終止本合約，但應以書面向乙方為之；

非經甲方之書面同意，乙方不得終止或解除本合約」等語，有系爭借名登記合約書影本可稽（原審卷第14頁、第15頁）。

顯然賴佳依所以出名簽署各該合約、同意書及承諾書，非為代理，而係本於與上訴人間前揭借名登記契約之合意至灼。

上訴人既未就賴佳依於簽約時有代理上訴人之意思及其代理之意思並為被上訴人所明知或可得而知各節，舉證以實其說。

則上訴人主張：各該合約、同意書及承諾書之當事人皆為伊本人，賴佳依乃隱名代理云云，殊無足取。

且賴佳依與被上訴人為各該法律行為時，既係以其個人名義為之，則各該合約、同意書及承諾書之當事人，自應係賴佳依，而非上訴人無疑。

至於上訴人與賴佳依間內部借名契約之法律關係，基於債權契約相對性原則，自無從拘束被上訴人，其理亦明。

㈡惟按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號民事裁判意旨參照）。

查上訴人與賴佳依以系爭不動產借名登記合約書約定上訴人為系爭預售房地之實際出資購買人，賴佳依則允就該財產為出名，已如前述。

嗣賴佳依依約簽訂系爭轉賣合約、讓與同意書及承諾書，核其內容並無違反強制、禁止規定或公序良俗，應認有效，並類推適用民法委任之相關規定。

又按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項亦有明文。

又查上訴人主張：伊與賴佳依間系爭借名登記合約業已終止，賴佳依並已將其本於該合約為伊取得之權利回復轉讓予伊等語（本院卷第38頁、第184頁），核與系爭終止解除不動產借名登記合約之協議書記載：「⒈關於甲方（即上訴人）於102年5月31日以乙方（即賴佳依）為借名登記名義人向陳振龍及嘉泉公司購買…預售屋【嘉泉名璽B7棟16樓】一事，雙方於102年5月31日簽訂不動產借名登記契約，103年3月嘉泉公司倒閉，甲方有以電話通知乙方終止解除不動產借名登記合約書；

今甲乙雙方同意終止上述之借名登記關係。

⒉乙方對於陳振龍及嘉泉公司之就上述房屋及土地之所有一切契約權利與地位與債權，均回歸於甲方，乙方日後不得再行主張」等語一致，並與前揭民法第541條第2項規定相合，有該協議書影本可據（原審卷第112頁），應堪信實。

且上訴人既已於本件訴訟中向被上訴人提出協議書主張受讓權利，亦堪認上訴人已向被上訴人為債權讓與之通知。

則上訴人先位主張：伊得就前揭各合約、同意書及承諾書所生之權利為主張及請求等語，於法自無不合。

陳振龍抗辯上訴人之先位之訴當事人不適格云云，即乏所據。

六、次查上訴人主張：系爭轉賣合約、讓與同意書署後，伊已支付430萬元。

惟嘉泉公司因財務問題無力完工，乃於104年6月5日簽訂系爭承諾書，承諾於104年6月16日之前返還上開430萬元，然迄今分文未付等語，已提出由嘉泉公司及負責人王凱裕署名用印之系爭承諾書影本為證（原審卷第45頁）。

經審視系爭承諾書記載：「茲針對嘉泉名璽B7棟16樓房屋，由於嘉泉建設股份有限公司（以下簡稱本公司），目前無財力繼續完工，經取得買受人（即上訴人）體諒，同意依解約方向進行，並承諾如下：1.買受人對於B7-16樓於102年5月31日支付的價金430萬元，本公司務必於104年6月16日之前，按年利率1.38%加計利息後全數退退給買受人…」、「2.買受人與原第一手買方所訂定之轉讓承諾書中所稱之乙方賴佳依（即買受人）本須給付該承諾書中之甲方陳振龍尾款新臺幣壹仟零參萬元整之部分，今因買賣不成立，故買受人不再給付任何金額予上述所稱甲方....」等語，且由賴佳依於該承諾書當事人簽署處「買受人」下方簽名蓋印等情。

並參諸證人劉金美證稱：伊為嘉泉公司預售房地承購戶之一，並於104年6月5日參加嘉泉公司所舉辦的說明會。

嘉泉公司說明如果要房子的人一坪要加12萬元，如果不要房子的人就是有金主會把我們的房屋以原價買回。

伊也有承諾書，格式差不多。

是指條文的內容大致相同，只是金額、人名、利息不同。

當天嘉泉公司通知伊去，伊到的時候就已經有空白的承諾書，伊直接在上面簽名等語（本院卷第93頁背面至第94頁），足認上訴人主張嘉泉公司於104年6月5日已承諾返還已付價金430萬元，並非無據。

又按民事訴訟法第280條第1項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」；

同條第2項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。

但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限」。

查嘉泉公司對於上訴人主張上情，已於相當時期受合法之通知（本院卷第157-3頁），而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，揆諸前開說明，即應視同自認。

從而，上訴人以先位之訴依系爭承諾書及債權讓與之法律關係請求嘉泉公司給付430萬元，洵屬有據。

上訴人對嘉泉公司先位請求既有理由，則其另以備位之訴主張代位賴佳依向嘉泉公司請求部分，自毋庸再為審究。

七、又上訴人主張：依照臺億公司與嘉泉公所簽署之信託契約（下稱系爭信託契約）約定，臺億公司係於101年7月5日受任為系爭預售房地之受託人，陳振龍則迄102年2月27日始向嘉泉公司買受系爭預售房地，卻未將其應付買賣價金繳付至信託契約所指定帳戶，臺億公司亦未收受陳振龍與嘉泉公司所簽署系爭房地買賣契約，復不知陳振龍已將系爭預售房地之權利讓與伊之事實，可知陳振龍與嘉泉公司所簽署系爭房地買賣契約並非真正，渠未取得可得請求移轉系爭預售房地之權利，依民法第350條、第353條及第226條規定，應對伊負權利瑕疵擔保、債務不履行之損害賠償責任，並應由陳振龍賠償伊已付價金430萬元。

復因伊已於106年3月13日以上訴理由㈤狀繕本之送達向陳振龍為解除系爭轉賣合約之意思表示，伊亦得依民法第259條、第179條規定請求陳振龍將上開已付價金如數返還云云，並舉信託契約影本、臺億公司105年12月16日覆函（下稱臺億公司覆函）為證（本院卷第79頁至84頁、第120頁）。

且按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，民法第350條前段定有明文。

又出賣人不履行民法第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第353條亦有規定。

然查：㈠系爭信託契約第6條約定：「…預售款收款信託財產專戶：資金來源為本專案買方所繳價金及其他依約定存入或撥入之款項。

…」（本院卷第120-3頁），另臺億公司覆函則謂： 「房地買賣契約若為真正，為嘉泉公司與承購戶簽約。

本公司僅依信託契約等約定，為地主與嘉泉公司管理條託財產」、「（系爭預售房地有無無分配予嘉泉公司？）本公司不清楚」、「（陳振龍有無將系爭房地買賣契約書之價金匯入系爭信託契約第6條第1項之預售款收款信託財產專戶？）本公司無陳君匯人預收款信託財產專戶之任何款項資料」、「嘉泉公司有無通知或告知臺億公司，陳振龍承購之系爭預售房地已讓與徐若綺？）嘉泉公司無提供與陳君與所簽訂房地買賣契約書，也不知陳君與徐君之讓與」等語（本院卷第99頁、第120頁）；

可知臺億公司上開覆函並未有否認陳振龍與嘉泉公司間系爭預售房地買賣契約真實性之隻字片語。

至於陳振龍與嘉泉公司就系爭預售房地之買賣價金如何約定交付，是否亦經指示匯入系爭信託契約所約定預售款收款信託財產專戶，嘉泉公司與陳振龍間系爭預售屋買賣契約、以及陳振龍將該契約權利轉賣等情是否向臺億公司告知，衡情應取決於系爭房地買賣合約當事人即陳振龍與嘉泉公司間之合意；

實無從據以判斷陳振龍與嘉泉公司間系爭房地買賣合約是否真實。

則上訴人以上揭系爭信託契約、臺億公司覆函逕謂陳振龍系爭預售房地買賣合約書非真正，陳振龍未取得可得請求移轉系爭預售房地之權利云云，已難採取。

㈡況上訴人自承於104年6月5日曾以賴佳依名義與嘉泉公司簽署系爭承諾書，並由嘉泉公司向「買受人」賴佳依承諾：「1.買受人對於B7-16樓於102年5月31日支付的價金430萬元，本公司務必於104年6月16日之前，按年利率1.38%加計利息後全數退退給買受人…」、「2.買受人與原第一手買方所訂定之轉讓承諾書中所稱之乙方賴佳依（即買受人）本須給付該承諾書中之甲方陳振龍尾款新臺幣壹仟零參萬元整之部分，今因買賣不成立，故買受人不再給付任何金額予上述所稱甲方....」等語，業如前述；

且有系爭承諾書影本可稽（原審卷第45頁）。

核其內容，可知嘉泉公司已承認賴佳依與陳振龍為系爭預售房地所簽訂系爭轉賣合約之效力，故而以賴佳依為買受人並承諾將其為此業已支付之價金430萬元連同本於預售房地買賣所收取之各項代收費一併返還。

則嘉泉公司對於陳振龍就系爭轉賣合約所約定買賣標的即系爭預售房地有合法處分權利乙節，顯然並無爭議。

則上訴人主張陳振龍並未向嘉泉公司取得可得請求移轉系爭預售房地之權利云云，確屬無據。

㈢從而上訴人主張：陳振龍以系爭轉賣合約所出售之權利並不存在，伊得本於民法第350條、第353條、第226條及債權讓與之規定，請求陳振龍賠償已付價金430萬元，亦得據以解除契約請求回復原狀返還上開價金云云，均不足採取。

八、上訴人另主張：縱陳振龍取得系爭預售房地之權利，然系爭轉讓合約、讓與同意書並未經嘉泉公司用印，足見陳振龍未依約履行換約義務。

又系爭基地曾於103年12月25日設定有最高限額抵押權予遠銀公司；

且系爭預售房屋已於106年1月10日完成建物所有權第一次登記（門牌號碼新北市○○區○○路000○0號16樓）後，竟連同坐落基地登記為臺億公司所有，並另設定最高限額抵押權予三協公司，陳振龍未能移轉系爭房地產所有權，亦未清理塗銷抵銷權，顯然亦未履行系爭轉賣合約第三條第4項第二次付款第㈠款、第四條第二項後段及第六條第2項約定之義務，伊自得依民法第256條及系爭轉賣合約第三條第4項第二次付款第㈣款規定解除契約，並依民第259條、第179條規定請求返還價金430萬元云云，亦據陳振龍否認。

玆查：㈠關於換約義務部分：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，民法第226條、第256條定有明文。

系爭轉賣合約第三條第4項第二次付款第㈠款約定：「雙方合意於102年5月31日前至建方即嘉泉建設公司所在地或指定地點辦理換約手續…」；

同條第㈣款約定：「其因不可歸責於甲（即上訴人）乙（即陳振龍）雙方之事由，致不能完成換約手續者，由雙方合意協議更改契約為『不可換約』買賣合約或無條件解除契約，雙方回復原狀」，亦有系爭轉賣合約影本足憑（原審卷第17頁）。

又查由陳振龍與賴佳依共同簽署之系爭轉賣合約及系爭讓與同意書經核雖均未經嘉泉公司簽認乙節，有系爭轉賣合約及系爭讓與同意書可稽（原審卷第16頁至第21頁、第23頁）；

此並與上訴人提出陳振龍亦為轉讓向嘉泉公司購買預售房地權利而於102年7月25日、102年9月14日分別與訴外人高崇庭、陳亦玲所簽署相同形式讓與同意書上，均有嘉泉公司及其法定代理人用印之情形不同等情，亦有各該讓與同意書影本在卷足憑（本院卷第138頁、第139頁）。

然證人即嘉泉公司業務部經理張菀欣到院證稱：伊負責嘉泉公司嘉泉名璽建案之銷售合約簽約、換約。

當時建案採預售，如果有成交，伊要確認銷售金額。

讓與同意書是由伊擬的。

只要承購戶換約就會附這張，銷售後所有資料會由伊的行政助理歸檔。

客戶如把房屋出售會到公司來換約，就是俗稱的「紅單」。

伊會擬出讓與同意書，再由律師審核、確認，老闆說這內容是用來保障買賣雙方權益。

伊對系爭讓與同意書有印象，拿回公司時有夾帶代書的契約。

陳振龍原本委託嘉泉公司出售，後來委由東友房屋公司售出，簽約完成後就到嘉泉公司業務行政部門，相關資料都有在伊的資料夾中。

正常來講讓與時就要先蓋章，可是本件是東友公司出售的，最後再送回嘉泉公司等語（本院卷第110頁背面至第111頁背面）。

另證人即系爭轉賣合約承辦代書陳宏毓亦證稱：上訴人與陳振龍簽完預售房地轉賣合約書後有換約，就在嘉泉公司簽約當天繼續簽立系爭讓與同意書等語（本院卷第93頁），況上訴人亦曾自承：嘉泉公司都知道跟我處理（原審卷第90頁背面）；

伊與陳振龍雙方交付款項、簽約換約都是在嘉泉公司辦理（原審卷第11頁至第12頁）；

後來接到（嘉泉公司）電話說嘉泉公司倒閉（本院卷第111頁背面）各節相符。

且參以嘉泉公司於104年6月5日與上訴人簽立系爭承諾書確已載明賴佳依為系爭預售房地買受人及嘉泉公司承諾將上訴人已付價金退還等意旨，已如前述，顯見嘉泉公司知悉並承認賴佳依與陳振龍間之系爭轉賣合約、讓與同意書，並同意本於與賴佳依間預售房地買賣之法律關係承擔返還價金之業務至明，則陳振龍抗辯：伊已於102年5月31日履行換約義務，賴佳依已概括承受陳振龍就系爭預售房地買賣合約之一切權利與義務等語，自屬有據。

則上訴人主張：陳振龍未履行系爭轉賣合約第三條第4項第二次付款第㈠款「辦理換約手續」義務，系爭轉賣合約及讓與同意書已依同條第㈣款之約定或民法第256條規定解除，伊並得依民法第259條、第179條規定，及債權讓與之規定，請求陳振龍返還已付價金，均為無理由。

㈡關於產權移轉義務部分：上訴人主張：系爭轉賣合約雖無陳振龍應交付房地之約定，但依合約第三條第4項第一次付款第㈤款，以及第四條第2項後段約定，陳振龍應負有移轉產權之義務；

然系爭預售房地之建案已於106年1月10日完工取得使用執照，並完成建物所有權第一次登記，其所有權人竟登記為臺億公司，陳振龍顯然違反契約義務，伊亦得主張解除契約回復原狀及返還不當得利云云（本院卷第147頁、第184背面）；

雖提出建物登記謄本為證（本院卷第149頁至第152頁）。

然查嘉泉公司本於與陳振龍間所簽署系爭預售房地買賣契約，負有於使用執照核發後4個月內備妥文件辦理系爭預售房地產權移轉、及於6個月內完成交屋之義務等情，於該契約第12條第2項及第15條第2項已有約定，有該買賣契約書影本可稽（原審卷第31頁、第33頁）。

另由賴佳依與陳振龍所簽署系爭讓與同意書第1條則約明：「乙方（即賴佳依）自轉讓日起，概括承受原買賣預定契約之一切權利與義務」等語，亦有該同意書影本在卷足據（原審卷第23頁）。

又陳振龍已依系爭轉賣合約履行換約義務完成乙節，業經認定於前。

準此，堪認關於陳振龍本於與嘉泉公司間房地買賣契約所約定包括系爭預售房地產權移轉及交屋在內之一切權利義務，均已由賴佳依取得，洵無疑義。

則陳振龍抗辯：負有將系爭預售房地產權移轉予賴佳依者，乃嘉泉公司等語，並非無據。

至於系爭轉賣合約第3條第4項第一次付款第㈤款係約定：「若在換約前建方已將本約之土地或建物產權移轉予乙方時，則乙方應負責將產權完全移轉於甲方名下，..」等語（原審卷第17頁），核僅在規範陳振龍如於履行換約前已取得系爭預售房地產權移轉登記時，應負有將該房地移轉予賴佳依之義務。

該規定於本件陳振龍早於102年5月間已履行換約、系爭房地則迄106年間始完工並登記於臺億公司名義之情，顯然毫無適用餘地。

至於系爭轉賣合約第4條第2項約定：「甲方若不按合約履行各項義務或支付價金時，每逾一日甲方應加付按該期價款千分之一計納金予乙方（自逾期日起至完成給付日止），於房地點交時一併繳清；

經乙方書面通知限期催告仍逾期不履行時，乙方得解除合約並沒收方已繳價款，做為違約賠償，買賣標的也任憑乙方處理，甲方不得異議；

若產權已過戶予甲方或其指定登記名義人時，甲方應無條件配合辦理回復登記所有權予乙方，並負擔因此衍生之全部費用」，核則在規定系爭轉賣合約因賴佳依違約解除時，賴佳依應將已過戶房地產權返還之回復原狀義務，亦與陳振龍是否負有系爭預售房地產權移轉登記義務乙節，並無關聯。

從而上訴人主張：陳振龍違反系爭預售房地產權移轉之義務，系爭轉賣契約業已解除，伊得本於民法第259條、第179條及債權讓與之規定請求陳振龍返還430萬元已付價金云云，亦乏所據。

㈢關於塗銷抵押權義務部分：上訴人主張：系爭預售房屋所坐落基地曾於103年12月25 日設定最高限額抵押權予遠銀公司，現並為三協公司設定高達3億6000 萬元之最高限額抵押權，陳振龍顯然違反系爭轉賣合約第6條第2項之規定云云，雖據提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（本院卷第47頁至第49頁、第149頁至第152頁）。

然查：⒈系爭轉賣合約第6條第2項既約定：「乙方（即陳振龍）保證本買賣產權清楚，絕無一屋數賣、佔用他人土地或遭第三者侵害等情事。

如有他人主張權利（如優先購買權、法定抵押權或被強制執行限制登記等），乙方應負責清理塗銷之」。

則上訴人主張：陳振龍依約負有將系爭預售房地所設定之抵押權排除之義務，固非全然無據。

然依已經換約完成之系爭房地買賣契約第24條約定：「乙方（即嘉泉公司）保證產權清楚，絕無一屋數賣或無權占有他人土地之情事，本約簽訂後如有上述糾紛致影響方權利時，乙方應於『交屋前』負責排除解決，倘逾期乙方仍無法解決時，甲方得解除本契約，雙方並同意依違約之處罰規定處理」（原審卷第38頁），堪認陳振龍依約僅需於交屋前負責將系爭預售房地之抵押權登記塗銷至明。

又系爭預售房地目前乃登記於臺億公司名下，並未辦理產權移轉及交屋予上訴人乙節，業如前述。

則上訴人指摘陳振龍未將系爭預售房地所設定前揭抵押權塗銷，已違反系爭轉賣契約云云，已乏所據。

⒉況按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。

故契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。

故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。

債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院102年度台上字第2166號判決意旨參照）。

經查系爭房地買賣契約第12條第2項、第15條第2項既分別約定嘉泉公司應於使用執照核發後4個月內備妥文件辦理系爭預售房地產權移轉、及於6個月內完成交屋之義務等情，已如前述。

固堪認嘉泉公司對賴佳依所負系爭預售房屋產權移轉及交屋義務乃定有期限之給付。

則縱認陳振龍因此亦負有應於前開期限前將系爭預售房地上所設定抵押權予以塗銷之義務；

惟依前揭規定，仍應先定期催告，始得主張解除契約。

又查上訴人主張：伊係於106年3月13日以上訴理由㈤狀向陳振龍催告履約並通知解除買賣契約云云。

然經核該狀僅謂：「系爭預售房地之建案業已於106年1月10日完工，取得使用執照，並完成建物所有權第一次登記，系爭預售房地之門牌號碼為新北市○○區○○路000○0號16樓；

…上開房屋所有權人現登記為臺億公司…上訴人特再以上理由㈤狀送達陳振龍為通知履行系爭預售房地買賣契約書之意思表示，請陳振龍將上開房屋之抵押權登記塗銷，並移轉所有權登記為上訴人所有，而於陳振龍移轉上開房屋所有權予上訴人時，上訴人自當應給付價金；

惟倘陳振龍均未能移轉上開房屋所有權，即屬給付遲延，上訴人亦得主張解除系爭預售房地轉賣合約」等語（本院卷第147頁至第148頁），並無「訂定期限」催告陳振龍為給付之意思，上訴人既未定相當期限催告陳振龍履行，自不得依上開法條規定解除契約。

從而，上訴人以陳振龍遲延給付為由逕行解除契約，於法不合，其依民法第259條、第179條規定，請求返還已付價金，自屬無據。

九、承上各節，堪認上訴人先位之訴依民法第350條、第353條及第226條、第259條、第179條及債權讓與之規定，請求陳振龍給付上訴人430萬元及法定遲延利息，於法無據，不能准許。

至於上訴人備位主張依民法第242條代位賴佳依向陳振龍為前揭各項請求部分，因民法第242條所規定債權人代位權之行使，乃債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，始得以自己之名義，行使其權利。

又因上訴人與賴佳依已終止雙方借名登記契約，賴佳依並已將以其名義所得取各項權利回復轉讓予上訴人之情，業經認定於前。

則賴佳依對陳振龍顯然已無權利可資行使，自無何怠於行使權利之情事。

從而上訴人以備位之訴主張代位求償云云，亦乏所據，自不得允許。

十、綜上所述，上訴人追加之訴以先位聲明依系爭承諾書之約定，請求嘉泉公司給付430萬元，及自起訴狀繕本送達（回證見原審卷第61頁）之翌日即民國104年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

上開有理由部分，上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核並無不合，應酌定相當擔保金額准許之。

至於上開無理由部分，上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。

又上訴人將其於原審代位賴佳依對嘉泉公司、陳振龍之請求列為備位之訴，而以先位向嘉泉公司、陳振龍追加之訴無理由時，作為備位代位賴佳依對嘉泉公司、陳振龍判決之要件。

則本件既認上訴人先位對嘉泉公司請求部分為有理由，其備位之訴即代位賴佳依對嘉泉公司請求部分，自毋須審究，原審就此部分對嘉泉公司為敗訴判決，亦屬不能維持，爰將該部分廢棄，且無庸於主文中為准駁之諭知。

至原審駁回上訴人代位賴佳依請求陳振龍給付部分，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第386條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。