臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1279,20200818,1

臺灣高等法院民事判決
105年度上字第1279號
上 訴 人 李維敏
訴訟代理人 李宗鑾
被 上訴人 鍾清煙
黃娘妹
兼 上二人
訴訟代理人 鍾清榮
兼 上三人
訴訟代理人 鍾清輝
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年6月28日臺灣新竹地方法院105年度訴字第254號第一審判決提起上訴，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；

但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。

本件上訴人提起上訴後，先於民國105年10月24日第一次行準備程序期日時即當庭聲請本件原審判長法官吳麗惠、法官王永春、王麗莉迴避（見本院卷㈠第31、33頁），該聲請經本院以105年度聲字第997號裁定駁回，最高法院於106年9月13日以106年度台抗字780號裁定駁回抗告確定（見本院卷㈠第211至215頁）；

上訴人又於107年2月26日準備程序期日當庭聲請受命法官王麗莉迴避（見本院卷㈠第170頁反面），該聲請經本院以107年度聲字第78號裁定駁回，最高法院於107年11月22日以107年度台抗字825號裁定駁回抗告確定（見本院卷㈠第303至307頁）。

其後因職務異動，上訴人先於108年5月14日準備程序期日聲請受命法官林佑珊迴避，該聲請經本院以108年度聲字第261號裁定駁回，最高法院於109年5月21日以109年度台抗字738號裁定駁回抗告確定（見本院卷㈠第311至312頁、第363頁）。

上訴人又於109年7月28日言詞辯論期日經宣示言詞辯論終結後，聲請本件承辦之合議庭審判長法官黃雯惠、法官石有為、林佑珊迴避（見本院卷㈡第122頁），然本件訴訟訂於109年7月28日行言詞辯論程序，上訴人並曾於109年7月6日聲請閱卷（見本院卷㈡第89至91頁），卻在言詞辯論終結後聲請本件合議庭法官全部迴避，已難認其並無延滯訴訟終結之意圖。

且其聲請迴避之理由，係一再以未依上訴人聲請調取臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）竹北簡易庭105年11月30日105年度竹北簡字第268號宣判筆錄原本等情為由（見本院卷㈡第122頁）。

惟查，上訴人所稱新竹地院竹北簡易庭105年竹北簡字第268號判決足以認定兩造間成立租賃關係部分，顯然無據（見後述貳、六所載），並無調取證據之必要，且上訴人並未提出任何足以釋明合議庭執行職務有偏頗情事之證據資料，僅憑主觀臆測漫指合議庭法官有偏頗之虞，殊屬無據，更足認顯屬意圖延滯訴訟而聲請法官迴避，則依上開說明，本件並無停止訴訟之必要，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：被上訴人請求伊拆除地上物並返還土地，業經新竹地院以97年度訴字第93號、本院98年度上字第189號、最高法院101年台上字第95號返還土地事件判決確定（下稱系爭返還土地確定判決），經被上訴人持之聲請強制執行，由新竹地院以101年度司執字第7014號返還土地強制執行事件受理在案（下稱系爭7014號執行事件）。

被上訴人委任被上訴人鍾清輝（下逕稱姓名）於103年5月16日以「為委任代收款項事」函文（下稱系爭代收款項函）函知伊：「同意債務人李維敏應自即期（103年5月13日）起至返還土地日止，按（逐）月如期（15日）清償不當得利款項，每期1390.2元（不足月者以每日46.3元計），轉帳於受任人（債權人）鍾清輝名下帳戶如下：彰化銀行竹北分行，帳號：00000000000000，戶名：鍾清輝」、「債務人若遲延未依上述履行清償債務，債權人不得已將向法院再度聲請強制執行處分。」

，其真意為上訴人依上述履行清償義務，被上訴人就不再聲請強制執行。

伊自103年5月13日起按月如期匯款，從未間斷，已依約履行義務，並無被上訴人所述伊遲延未履行清償義務，故被上訴人不得向法院再度聲請強制執行。

且伊每月匯款單上備註欄特別註明給付新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 0000 0000000000地號土地（下稱系爭土地）租金，已註明匯款用途，被上訴人收受匯款就是同意備註欄的意思，且伊將匯款收據於103年12月19日以掛號寄給被上訴人，被上訴人早已知匯款用途為系爭土地的租金，其等均未拒絕，顯然同意繼續出租系爭土地給伊，被上訴人再度聲請強制執行，顯屬毀約，毫無誠信。

爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭7014號執行事件所為強制執行程序等語（上訴人於本院為訴之追加部分，另行裁定駁回，不予贅載）。

二、被上訴人則以：上訴人所述不實，上訴人所清償者係系爭返還土地確定判決不當得利部分，與系爭7014號執行事件係聲請強制執行拆除地上物及返還土地部分無涉。

上訴人所匯新臺幣（下同）1,390.2元是上訴人於返還系爭土地前，必須支付相當於租金之不當得利，並非給付系爭土地之租金，兩造就系爭土地並沒有訂立租賃契約，也沒收到上訴人給付之租金，鍾清輝也未獲其他被上訴人之授權而可與上訴人訂立系爭土地之租賃契約。

至系爭代收款項函所載「不履行就要再聲請強制執行」是指相當於租金之不當得利如不按期給付的話，被上訴人要再就不當得利的部分聲請強制執行，與關於拆除地上物返還土地之系爭7014號執行事件無關。

上訴人雖匯款到被上訴人指定的帳戶內，然被上訴人沒看到單據，且匯款單所寫的租金僅是上訴人單方面之意思等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡系爭7014號執行事件之強制執行程序應予撤銷。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、經查，被上訴人前對上訴人提起系爭返還土地事件，經新竹地院以97年度訴字第93號及本院98年度上字第18號判決如附表一、二所示；

被上訴人於101年3月12日持系爭返還土地確定判決及確定證明書為執行名義，聲請對上訴人為強制執行，經新竹地院以系爭7014號執行事件受理，被上訴人於101年4月13日變更聲請執行內容為請求上訴人應將系爭土地上之地上物及電錶、電纜、監視器、照明燈拆除，將占用之系爭土地返還予被上訴人等情，業經本院調取系爭7014號執行事件卷宗核閱無訛，並有民事聲請強制執行聲請狀、系爭返還土地確定判決、聲請變更民事強制執行狀等件附於系爭7014號執行事件卷內可稽（見系爭7014號執行事件卷㈠第3至36頁、第78至80頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第87頁反面至88頁、第236至237頁），堪以信採。

五、本院得心證之理由：本件上訴人主張兩造已就系爭土地成立租賃契約，被上訴人不得持系爭返還土地確定判決為執行名義對上訴人為強制執行等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者為：系爭返還土地確定判決該執行名義成立後，是否有消滅或妨礙被上訴人請求事由發生？上訴人依強制執行法第14條規定，求為撤銷系爭7014號執行事件所為強制執行程序，有無理由？茲析述如下： ㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。

強制執行法第14條第1項定有明文。

所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之（最高法院69年度台上字第654號判決意旨參照）。

又按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」

民法第153條第1項固有明文。

惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。

而租賃契約之成立須當事人間就租賃標的物、租金等重要事項相互意思表示一致始足當之。

㈡本件上訴人主張其按月匯款1390.2元，並於每月匯款之匯款收據備註欄上記載「953 、954 、1004及1005地號土地租金」等文字，被上訴人未異議，表示被上訴人同意將系爭土地遭占用部分出租給上訴人，兩造已就系爭土地成立租賃關係云云，並提出郵政跨行匯款申請書為憑（見原審卷第15至36頁）。

惟為被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人應就系爭返還土地確定判決後，其因依系爭代收款項函給付款項，而與被上訴人間就系爭土地達成租賃契約意思表示合致乙節，負舉證之責。

然查：⒈被上訴人除系爭7014號執行事件外，另於102年12月11日持系爭返還土地確定判決及確定證明書為執行名義，向新竹地院聲請強制執行系爭返還土地確定判決所判命上訴人應給付相當於租金之不當得利部分（即如附表一編號二、附表二編號二後段所載），經新竹地院以102年度司執字第37212號執行事件（下稱系爭37212號執行事件）受理在案，並於103年5月2日就上訴人所有新竹縣○○鄉○○路○段000巷00弄00號房地等為查封登記；

又執行法院於103年5月12日與兩造所委任之代理人李宗鑾、鍾清輝併同確認本件聲請執行金額即經系爭返還土地確定判決判命給付相當於租金之不當得利數額，截至103年5月12日止為16萬5,185元（詳如附表三所載），上訴人亦於同日繳款16萬5,185元予執行法院，執行法院於103年5月13日通知塗銷上開18號房地等查封登記，於103年5月21日電匯16萬5,185元給被上訴人，另鍾清輝於103年5月16日以系爭代收款項函通知上訴人「…同意自102年度司執豪字第37212號強制執行完畢後，債務人李維敏應自即期（103年5月13日）起，至返還土地日止，按（逐）月如期（15日）清償不當得利款項，每期1,390.2元（不足月者以每日46.3元計），轉帳於受任人（債權人）鍾清輝名下帳戶如下：彰化銀行竹北分行，帳號：0000000000000 ，戶名：鍾清輝。

債務人若遲延未依上述履行清償義務，債權人不得已將向法院再度聲請強制執行處分。」

，經執行法院將系爭代收款項函轉知上訴人等情，業經調取系爭37212號執行事件卷宗核閱無訛，並有民事聲請強制執行聲請狀、103年5月12日執行調查筆錄、收據、103年5月13日塗銷查封登記函稿、103年5月21日電匯案款函稿及系爭代收款項函等件附於系爭37212號執行事件卷內可稽，堪以信採。

⒉觀諸系爭代收款項函之文義（見原審卷第13頁）及依上開系爭37212號執行事件卷宗執行情形可知，上訴人按月匯款1390.2元給鍾清輝，係因系爭返還土地確定判決判命上訴人應按年給付相當於租金之不當得利1萬6,682元（即如附表一編號二、附表二編號二所載，14,557+2,125＝16,682）予被上訴人，而兩造於系爭37212號執行事件，已於103年5月12日執行調查程序併同確認計算至103年5月12日之相當於租金之不當得利數額，並由上訴人當日繳交予執行法院。

然依系爭返還土地確定判決，就103年5月13日起至返還系爭土地之日止，上訴人仍應按年給付被上訴人1萬6,682元部分，則經被上訴人等委由鍾清輝收受，並由鍾清輝以系爭代收款項函通知上訴人按月給付1,390.2元至指定之帳戶（16,682元12月≒1390.16），故被上訴人係就上訴人仍持續占用系爭土地，始以系爭代收款項函通知上訴人仍應就系爭返還土地確定判決所命給付內容，於返還系爭土地前按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1390.2元至指定之帳戶，要難認為有與上訴人成立租約之意思。

⒊至上訴人依系爭代收款項函內容及所指定之匯款帳戶，於按月匯款1390.2元時自行在匯款申請書備註欄記載「953、954 、1004及1005地號土地之租金」等單方意思表示之文字，被上訴人既無法檢視及得知，揆諸前揭說明，已與雙方當事人意思表示一致始得成立契約乙節，有所不符，自難僅憑上訴人自行填載上開文字，即足推認兩造就系爭土地係默示成立租賃契約，上訴人此部分主張，顯非可採。

㈢從而，上訴人主張其於系爭返還土地確定判決後，因其依系爭代收款項函每月匯款1390.2元至鍾清輝指定之帳戶，已與被上訴人間就系爭土地成立租賃契約，不得再執行系爭7014號執行事件云云，洵無可取。

上訴人既未能證明於系爭返還土地確定判決事實審言詞辯論終結後有何得以提起本件異議之訴之原因事實，亦未能證明系爭7014號執行事件之執行名義成立後，有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則其依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭7014號執行事件之執行程序，即屬無據。

六、至上訴人上訴後另主張，兩造間就系爭土地成立租賃契約乙事，曾於105年11月30日新竹地院105年度竹北簡字第268號調高不當得利事件判決認定兩造間就系爭土地租賃關係存在等情，並聲請調取105年11月30日105年竹北簡字第268號宣判筆錄原本、判決書原本、正本及該案105年11月30日之法庭錄音光碟云云。

惟新竹地院105年度竹北簡字第268號調高不當得利事件於105年11月30日係裁定該事件再開辯論，並無105年11月30日判決書及當日開庭之法庭錄音檔案，嗣於107年3月26日判決該案原告鍾清榮、黃娘妹、鍾清煙、鍾清輝對該案被告李維敏請求調高不當得利之本訴部分為一部勝訴，一部敗訴，並駁回李維敏反訴請求確認就系爭土地租賃關係存在部分，有新竹地院竹北簡易庭106年11月15日函暨所附再開言詞辯論裁定、新竹地院108年3月11日新院平治107簡上64字第7678號函暨所附105年度竹北簡字第268號判決、105年度竹北簡字第268號電子卷證檔案光碟及自該光碟所印之卷宗可證（見本院卷㈠第93至94頁、第267至277頁），上訴人卻堅指該事件105年11月30日係宣示其勝訴之判決，並指判決原本遭隱匿，請求調取判決原本、正本、宣判筆錄及錄音光碟云云，均屬無據。

而上訴人另聲請傳訊新竹地院105年度竹北簡字第268號案件原承辦法官傅曉瑄及書記官陳心怡，以證明上開並不存在之判決，亦與本件待證事實無涉，並無必要。

七、綜上所述，本件上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭7014號執行事件之強制執行程序，並非有據。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
附表一
編號 新竹地院97年度訴字第93號判決主文 一 被告李維敏應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示乙部分面積一一四九平方公尺、同段第九五三地號土地上如附圖所示丙部分面積五四四平方公尺、同段第九五四地號土地上如附圖所示丁部分面積四０平方公尺之地上物拆除，並將柏油路面剷除後，將上開土地返還原告。
二 被告李維敏應自民國九十三年七月十六日起至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告新台幣壹萬肆仟伍佰伍拾柒元。
三 被告不得阻礙原告於新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號、同段第一００五地號、同段第九五三地號、同段第九五四地號土地上為施工整地之行為。
四 原告其餘之訴駁回。
五 訴訟費用由原告負擔百分之七，餘由被告李維敏負擔。
六 本判決第一項於原告以新台幣陸拾肆萬元為被告李維敏供擔保後，得假執行。
七 原告其餘假執行之聲請駁回。

附表二
編號 本院98年度上字第189號判決主文 一 原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二 上訴人即附帶被上訴人李維敏應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○0000地號土地內，如附圖一甲區塊（面積253平方公尺）所示之土地返還被上訴人即附帶上訴人，並將該區塊土地內如附圖二所示之監視器、照明燈及電纜線予以拆除；
暨自民國九十三年七月十六日起至返還前開土地之日止，按年再給付被上訴人即附帶上訴人新台幣貳仟壹佰貳拾伍元。
三 其餘附帶上訴駁回。
四 上訴及反訴均駁回。
五 第一審（除確定部分外）及第二審上訴及附帶上訴訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人李維敏負擔百分之九十九，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔；
反訴訴訟費用，則由上訴人即反訴原告負擔。

附表三：
（見系爭37212號執行事件103年5月12日執行調查筆錄）㈠93年7月16日至102年7月15日相當於租金之不當得利：16,682元（即14557+2125)×9年＝150,138元㈡自102年7月16日至103年5月12日相當於租金之不當得利：16,682元（即14557+2125)×301/365＝13,757元（元以下四捨五入）
㈢執行費1,290元
㈠+㈡+㈢＝165,185元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日

書記官 張永中

附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。