臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,1551,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1551號
上 訴 人
即被上訴人 賴金山
訴訟代理人 黃柏彰律師
被上訴人即
上 訴 人 達麗建設事業股份有限公司
法定代理人 謝志長
訴訟代理人 廖政雄
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國105年10月3 日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4658號第一審判決各自提起上訴，本院於106 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決所命達麗建設事業股份有限公司給付金錢超過新臺幣玖拾伍萬貳仟貳佰元本息之部分，及該部分假執行之宣告，暨命達麗建設事業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判部分，均廢棄。

上開廢棄部分，賴金山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

達麗建設事業股份有限公司其餘上訴及賴金山之上訴均駁回。

原判決命達麗建設事業股份有限公司負擔之第一審訴訟費用，由賴金山負擔百分之二十，餘由達麗建設事業股份有限公司負擔。

第二審訴訟費用關於賴金山上訴部分，由賴金山負擔；

關於達麗建設事業股份有限公司上訴部分，由賴金山負擔百分之二十，餘由達麗建設事業股份有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人賴金山（下逕稱其姓名）起訴主張：兩造於民國102 年11月15日簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭契約），約定由伊以新臺幣（下同）2,398 萬元向被上訴人即上訴人達麗建設事業股份有限公司（下逕稱達麗公司）買受坐落臺北市○○區○○0 ○段000 ○000 地號土地上「達麗信義」預售屋建案中編號B1棟9 樓房屋1 戶、地下2層編號31號車位1 個及其基地應有部分（下合稱系爭房地及車位），伊並已給付482 萬元。

達麗公司簽約時稱為俾伊順利給付各期價金，可代向臺灣土地銀行石牌分行（下稱土地銀行）辦理房屋貸款，並保證伊可貸得買賣總價之70％等語，然嗣後土地銀行經審核後因伊財力不足拒絕貸款，致伊未能依約於達麗公司取得系爭房地及車位之使用執照後繳交該期價款240 萬元，實不可歸責予伊，詎達麗公司為此陸續於104 年8 月28日、9 月14日、9 月17日、9 月24日、10月7日及10月19日催告伊繳款未果後，竟先後於同年10月26日及11月6 日發函解除系爭契約，並按買賣總價15％之金額沒收伊已繳價金中359 萬元作為違約金。

然系爭契約乃達麗公司單方預擬之定型化契約，其中關於違約金之第8條第3項、第25條第2項約定，所定違約金金額過高，且免除或減輕達麗公司之責任，加重伊之責任，使伊拋棄權利及限制伊行使權利，對伊有重大不利益，顯失公平，依民法第247條之1規定應屬無效，而伊未繳款亦屬不可歸責，達麗公司據以沒收違約金自非合法。

縱認達麗公司得請求違約金，然達麗公司未實際受損，系爭契約所定違約金實屬過高，應予酌減為按系爭契約價金之5 ％計算之金額。

系爭契約既經解除，爰依民法第259條第1款、第2款及第179條規定，請求達麗公司給付359萬元之本息。

（原審判命達麗公司應給付賴金山1,192,000元本息，並駁回賴金山其餘之訴，兩造均不服，就各自敗訴部分分別提起上訴。

）並於本院聲明：㈠原判決不利於賴金山之部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，達麗公司應再給付賴金山2,398,000元，及自本判決確定日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈢願供擔保，請准宣告假執行；

㈣達麗公司之上訴駁回。

二、達麗公司則以：伊未保證銀行貸款成數，且賴金山貸款條件不符，依系爭契約約定係屬可歸責於賴金山之事由，伊於賴金山給付價金遲延後催告解約，並沒收賴金山已繳價金中相當於買賣總價15％為違約金，於法自無不合。

又系爭契約係依內政部所編預售屋買賣契約範本、預售屋應記載及不得記載事項而擬訂，其中第8條第3項、第25條第2項約定，並無加重他方當事人責任，或使其拋棄、限制權利行使等重大不利益而顯失公平之情事，核與民法第247條之1 之規定不符。

而系爭房地及車位於解除系爭契約後，經伊於105 年4月1 日另以2,288 萬元轉售第三人，伊因此蒙受與系爭契約價金之價差110 萬之損失；

且伊因系爭契約已支付信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋公司）按買賣價金6 ％計算之銷售佣金143 萬元；

另伊於系爭房屋及車位之建案完工入帳之104 年間公司年度淨利為15.47 ％，業內淨收入則為16.57 ％，是系爭契約約定違約金上限為買賣總價15％，並無過高情事等語。

並於本院聲明：㈠原判決命達麗公司給付1,192,000 元，及自判決確定之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及該部分假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡上開廢棄部分，賴金山在一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈢上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於102 年11月15日簽訂系爭契約，約定由賴金山以總價2,398 萬元向達麗公司買受系爭房地及車位，賴金山業已給付部分買賣價金482 萬元。

㈡達麗公司於104 年8 月21日取得系爭房地及車位之使用執照後，先後於104 年8 月28日、同年9 月14日、同年9 月17日、同年9 月24日、同年10月7 日及同年10月19日催告賴金山告給付系爭契約付款明細表所約定「使用執照取得」期款240 萬元，賴金山未為給付，達麗公司則先後於104 年10月26日、同年11月6 日向賴金山發函，依系爭契約第8條第3款、第25條第2項之約定解除系爭契約，並沒收賴金山已付價款中359 萬元為違約金。

上開事實，業據兩造分別提出系爭契約、台北松江路郵局104 年10月26日第1533號存證信函、104 年11月6 日第1573號存證信函及收件回執、台北永春郵局104 年10月7 日第1200號存證信函及收件回執、台北松江路郵局104 年10月19日第1504號存證信函及收件回執、使用執照、掛號函件執據等在卷可稽（參原審卷第13至77、120 至135 、173 至192 頁），復為兩造所不爭執（參本院卷第105 頁），堪認為真實。

四、賴金山主張：達麗公司於簽訂系爭契約時，保證伊可貸得系爭契約總價70％之房屋貸款，嗣後土地銀行拒絕貸款，致伊未能依約給付應於達麗公司取得使用執照後繳納之價款240萬元，係不可歸責於伊，且系爭契約第8條第3款、第25條第2項之約定，依民法第247條之1 規定為無效，縱認伊應負給付違約金之責，然系爭契約所約定之違約金金額亦屬高而應予酌減，是達麗公司解除系爭契約後，應依民法第259條第1款、第2款及第179條規定，給付伊359 萬元本息等語；

然為達麗公司所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠系爭契約第8條第1項約定：「甲方（按即賴金山，以下同）應依【附件二】付款明細表約定之各期工程進度完工後，於接獲乙方（按即達麗公司，以下同）書面繳款通知書七日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清（下略）」，同條第3項約定：「如逾期二個月或逾使用執照核發後一個月不繳期款或遲延利息者，經乙方以書面催繳，經送達七日內仍未繳者，視為甲方違約，乙方得逕行解除本契約，並依本契約第二十五條第二項違約約定辦理。」

，第25條第2項約定：「除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，乙方得解除本契約；

（下略）」（參原審卷第17、18、34頁）。

而系爭契約附件二之付款明細表載明：系爭房地及車位總價為2,398萬元，賴金山應繳自備款分為6期，第1期為「訂金」50萬元、第2期為「簽約金」238萬元、第3期為「開工款」73萬元、第4期為「結構體完成」121萬元、第5期為「使用執照取得」240萬元（下稱使用執照取得期款）、第6期為「交屋」10萬元，其餘1,666萬元即佔總價70％之買賣價金，則應於產權移轉完成時以銀行貸款支付（參原審卷第65至67頁），是以賴金山應於達麗公司取得使用執照後並以書面通知時，給付240萬元之價金予達麗公司。

然賴金山在達麗公司於104年8月21日取得系爭房地及車位之使用執照，並於104年8月28日、9月14日、17日、24日、10月7日及19日多次通知及催告繳納使用執照取得期款後，並未依約給付，已如前述，依系爭契約第8條第3項之約定即視為違約，則達麗公司依同條項及第25條第2項之約定，於104年10月26日、11月6日先後向賴金山發函解除系爭契約，核為有據。

㈡又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件賴金山主張系爭契約簽訂後，其中房屋價金應辦理房屋貸款支應部分，經土地銀行審核後因伊財力不足而拒絕貸款乙節，核與證人即賴金山之子賴佳君於原審證述合致（參原審卷第138 頁），且為達麗公司所不爭執。

而賴金山主張兩造簽訂系爭契約時，達麗公司保證伊可貸得買賣價金70％等語，惟遍閱系爭契約全文，並無任何關於達麗公司保證賴金山貸得款項金額或比例之約定。

而證人賴佳君雖於原審證稱：伊聽賴金山表示達麗公司說可以如數貸到款項等語（參原審卷第138 頁），然其此既僅係聽聞賴金山所述內容，並非證人賴佳君於簽約時親自見聞之所得，自難認所為上開證述確與事實相符，而不足逕採。

此外，賴金山就此復未提出其他具體事證以實其說，自難認屬實。

再者，系爭契約第9條第2項第3款第3 目約定：「可歸責於甲方時：指如因甲方個人信用評等問題、資歷條件不符或延誤配合辦理貸款手續，致使金融機構核貸金額不足或無法辦理貸款等情事，甲方應於接獲乙方通知之日起三十天內一次給付其差額或全額，否則乙方得解除契約並依第二十五條第二項違約約定處理。」

（參原審卷第19頁），則賴金山因個人財力條件遭土地銀行拒絕核貸，依上開約定即係可歸責於賴金山，且使用執照取得期款係屬賴金山購買系爭房地及車位依約應給付買賣價金中之自備款，已如前述，與其房屋貸款部分無涉，自不因是否順利取得房屋貸款，而影響其應依約給付使用執照取得期款之義務。

是以賴金山主張伊因未能取得銀行核貸，而未給付使用執照取得期款，係不可歸責予伊而無違約情事云云，尚無可採。

㈢次按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

，民法第250條第2項定有明文，是以賠償性違約金係作為債務不履行所生損害之賠償總額。

本件系爭契約第25條「違約處罰」第2項約定：「除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，乙方得解除本契約；

解約時乙方得沒收依房地總價款15％計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」

、第4項約定：「依前二項之約定解除契約時，甲乙雙方除得依前二項約定之賠償外，不得另行請求其他損害賠償。」

（參原審卷第34頁），核為兩造關於債務人於債務不履行時應支付之違約金約定，且屬損害賠償總額預定性質之違約金，此亦為兩造所不爭執（參本院卷第104頁正反面）。

而賴金山未依約履行給付使用執照取得期款之義務，達麗公司已於104年10月26日解除系爭契約，則其依系爭契約第25條第2項之約定，於未逾房地總價款15％計算之359.7萬元【計算式：2,398萬元×15％＝359.7萬元】及賴金山已支付價金482萬元之範圍內，沒收賴金山已繳價金中之359萬元為違約金，即屬有據。

㈣再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者或其他於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款至第4款定有明文，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（民法第247條之1 立法理由參照）。

本件上訴人主張系爭契約第8條第3項、第25條第2項約定係達麗公司一方事先擬就用於同類契約之定型化契約條款等語，固為達麗公司所不爭執，惟系爭契約第8條第3項、第25條第2項，係關於賴金山經定期催告仍未依約給付買賣價金時，達麗公司得解除契約並沒收賴金山已繳價金為違約金之約定，並無免除或減輕達麗公司責任之內容。

又賴金山為系爭契約之買受人，依民法第367條之規定本即負有交付約定價金之義務，如未依約交付價金而給付遲延，出賣人依民法第254條、第255條之規定亦得解除契約，且兩造約定達麗公司於賴金山未依約付款時得沒收已繳價金為損害賠償總額預定性質違約金，亦與民法第250條第1項、第2項關於買賣契約當事人得約定債務不履行之一方應支付違約金之內容，並無不合。

再者，系爭契約第25條第1項約定：「除經雙方個別磋商同意之約定外，乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『瑕疵擔保責任』之規定者，甲方得解除本契約；

解約時乙方除應退還甲方已兌現之房地價款外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償依房地總價款百分之十五計算之違約金予甲方，但前開應賠償之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限。」

（參原審卷第34頁），足見兩造亦同就達麗公司違約時賴金山得解除系爭契約，達麗公司並應退款及支付違約金等有所約定，且其違約金之金額亦與同條第2項所定賴金山違約時應支付之違約金金額相同，是依系爭契約之上開約定，兩造違約時所應負之責任相同，並無加重賴金山之責任而減輕達麗公司責任之情形，難認顯失公平。

且依上開約定，兩造違約時均係以賴金山已支付之價款為違約金，並以系爭契約總價15％為上限，核與內政部依消費者保護法第17條規定，於100 年3 月24日修正公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」所定「應記載事項」第24點，關於買賣之一方於他方違約時得解除買賣契約，並請求他方給付違約金，且買方違約金不得高於房地總價15％，惟如買方已繳價款未逾上開金額者，其違約金以已繳價款為限之內容（參原審卷第204 頁），亦為合致，並無顯然過高之情形。

是以系爭契約第8條第3項、第25條第2項，實係兩造就賴金山原依民法所負買受人責任所為之明確約定，並無加重賴金山之責任、使其拋棄權利、限制其行使權利或於其有何其他重大不利益，而顯失公平之情形，核與民法第247條之1第1款至第4款所定情形均不相符，賴金山復未提出其他事證以實其說，是其主張系爭契約第8條第3項、第25條第2項約定依民法第247條之1 規定應屬無效云云，並無理由。

㈤按違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。

基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神。

至債務人之債務倘已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，減少違約金（民法第251條、第252條參照）。

惟當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人所受損害及所失利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。

查：達麗公司依系爭契約第25條第2項約定，得沒收賴金山已繳價金359萬元為損害賠償總額預定性質之違約金，已如前述。

又達麗公司主張系爭房地及車位之建案完工入帳之104年間，該公司年度淨利為15.47％，業內淨收入則為16.57％，業據提出該公司104年度個體綜合損益表為證（參本院卷第95頁），並為賴金山所不爭執（參本院卷第104頁反面），堪認達麗公司主張因解除系爭契約不能取得按出售系爭房地予賴金山之約定價金扣除成本費用後之淨利，而受有按約定價金15.47％或16.57％計算金額之消極損害等語屬實。

又達麗公司前因出售系爭房地及車位予賴金山，支付信義房屋公司按買賣價金6％計算之銷售佣金143萬元【計算式：2,398萬元×6％＝143.88萬元】乙節，固據提出合約備忘錄為證（參原審卷第211頁），且為賴金山所不爭執（參本院卷第104頁反面），惟此核屬達麗公司售屋之營業成本費用，於上述售屋利潤計算時業已扣除（收入－成本費用＝利潤），於認定達麗公司因解約所受損害時自不得重複計入，則達麗公司主張伊因解約所受損害，除上述售屋利潤損失外尚需計入已付上開銷售佣金143萬元云云，自無可取。

惟兩造約定以系爭房地及車位價金15％為本件之違約金，固尚未逾達麗公司所受上述所失利益即售屋利潤之損害，然系爭契約解除後，系爭房地及車位另由達麗公司以總價2,288萬元轉售他人等情，業據達麗公司提出不動產買賣契約書、合約備忘錄為證（參原審卷第206至211頁），且為賴金山所不爭執（參本院卷第104頁反面），則達麗公司因解除契約所受不能取得原定利潤之損害，客觀上於其再次轉售系爭房地及車位予他人而取得價金後，即於實際上獲得部分填補而減少。

而達麗公司既因賴金山違約而解除系爭契約，並受有上開所失利益之損害，且系爭契約第25條第4項並明定達麗公司除違約金及解約後因回復原狀而辦理移轉登記之稅規費外，不得對賴金山另行請求其他損害賠償，已如前述，則賴金山主張達麗公司未因解約而實際受損害，本件違約金應按系爭契約總價5％計算為119.9萬元【計算式：2,398萬元×5％＝119.9萬元】計算，即無可取。

本院綜合賴金山上開違約情節及達麗公司所受損害情形，並審酌達麗公司為專業建商，賴金山為一般購屋消費者，及本件屬預售屋買賣性質，且達麗公司因解約所受損害已因其將系爭房地及車位另行轉售而實際獲得部分填補等各種情狀，認本件違約金應核減為系爭契約買賣總價11％為適當，是達麗公司於此範圍內，依系爭契約第25條第2項之約定沒入保證金2,637,800元【計算式：23,980,000元×11％＝2,637,800元】，始屬允當。

㈥按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款分別定有明文。

又違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在，當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第259條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同，是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還，亦即應按所酌減之數額依民法第182條第2項計付利息（最高法院94年度台上字第1874號判決意旨參照）。

本件達麗公司於解除系爭契約時，已併依系爭契約第25條第2項約定沒收賴金山已繳價金中之359 萬元為違約金後，業如前述，是賴金山主張達麗公司應依民法第259條第1款、第2款規定，將已沒收之359 萬元價金附加利息返還，自屬無據。

惟本件違約金經法院核減為系爭契約總價之11％即2,637,800 元後，依上開說明，達麗公司就逾上開金額沒收之952,200 元【計算式：3,590,000 元－2,637,800 元＝952,200 元】，即應依不當得利規定返還予賴金山。

是以賴金山依民法第179條不當得利之規定，請求達麗公司返還952,200 元，核為有據，逾此金額所為之請求，則乏所據。

㈦末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項固有明文。

惟在違約金酌減之情形，違約金酌減為形成訴權，此觀諸民法第252條之規定即明，並非當事人一主張即生效力，是在法院判決確定時，違約金酌減之形成力始發生，於斯時不當得利之請求權始確定發生，不當得利受領人始確定知悉其受領超過酌減後數額部分，受領法律上原因已不存在，按諸民法第182條第2項規定違約金之受領人應於判決確定時，始有附加利息一併返還之義務；

申言之，當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院102 年度台上字第1330號、98年度台上字第501 號、97年台上字第1078號判決要旨參照）。

是本件賴金山請求達麗公司返還違約金因酌減而減少金額之利息，依上開說明應自本件判決確定時起算，是以賴金山請求達麗公司就上開應返還之952,200 元，應給付自本判決確定之日起至清償日止，按法定週年利率5 ％計算之利息，核為有據，逾此範圍之請求，則無理由。

五、綜上所述，賴金山依民法第179條規定，請求達麗公司給付952,200 元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此金額之請求則無理由，不能准許。

原審就上開不能准許部分，為達麗公司敗訴之判決，尚有未洽，達麗公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判如主文第2項所示。

又原判決就上開應予准許部分，為達麗公司敗訴之判決，並依兩造聲請分別為供擔保後得准、免為假執行之宣告，就上開不能准許部分，為賴金山敗訴之判決，均無違誤，兩造上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不再予一一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件賴金山之上訴為無理由，達麗公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
達麗建設事業股份有限公司不得上訴。
賴金山如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。