臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,223,20160906,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第223號
上 訴 人 陳淑英
訴訟代理人 許俊仁律師
參 加 人 林宗定
被 上 訴人 林洪鏡
林妨謖
共 同
訴訟代理人 唐德華律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國104年12月16日臺灣新北地方法院103年度訴字第2867號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人在原審就遷讓房屋部分依民法第767條及第455條之規定，起訴請求被上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○○路000巷00弄00號房屋（嗣更正聲明為坐落新北市○○段000地號土地上如附圖所示A、B、B-1部分建物，下稱系爭房屋）騰空遷讓予上訴人，嗣上訴人上訴後，因主張對系爭房屋僅有事實上處分權，乃追加依民法第184條第1項之規定為請求（見本院卷第49頁背面），經核其追加請求之基礎事實均係關於上訴人對於系爭房屋有無事實上處分權所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊配偶即訴外人林福裕於民國100年間，向參加人林宗定（下稱林宗定）買受坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖所示A部分面積62.34平方公尺、B部分面積49.46平方公尺及B-1部分面積49.46平方公尺等建物即系爭房屋，系爭房屋門牌號碼為新北市○○區○○○路000巷00弄00號，雖未辦理保存登記但為有編定房屋稅籍之建物，該買賣雙方約定以伊為登記名義人，林宗定並依約將系爭房屋之稅籍移轉予伊，伊已取得系爭房屋之所有權或事實上處分權。

嗣被上訴人林妨謖（下稱林妨謖）於102年11月5日向伊承租系爭房屋2樓即附圖所示B-1部分之6號、7號套房（下稱系爭租約），約定租期1年，租金為每月新臺幣（下同）12,000元，惟被上訴人竟謊稱系爭房屋係被上訴人林洪鏡（下稱林洪鏡）所有，而向稅捐機關申請測量及房屋稅籍，使系爭房屋稅籍亦有新北市○○區○○○路000巷00弄00號，被上訴人進而於103年6月27日寄送存證信函予伊，表明系爭房屋為被上訴人所有，並請求伊返還系爭房屋及賠償損害。

且林妨謖自103年6月起未繳交房租，迄起訴時已達3個月，伊依民法第440條第2項之規定，以本件起訴狀繕本為終止租約之意思表示。

為此，爰依民法第767條、第184條第1項前段、第455條規定，聲明請求被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓予上訴人；

以及依系爭租約約定及民法第179條規定，聲明請求林妨謖應給付上訴人36,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付12,000元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院就遷讓系爭房屋部分追加依民法第184條第1項之規定為請求權基礎）。

並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓予上訴人。

（三）林妨謖應給付上訴人36,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋予上訴人之日止，按月給付12,000元。

（四）第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：林洪鏡前主張系爭房屋為伊與配偶即訴外人林宏毓之繼承人所共有，依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條之規定，請求上訴人將系爭建物返還於伊及其他共有人，經本院104年度上字第552號判決及最高法院105年度台上字第587號裁定確定「就系爭房屋，林洪鏡及其他共有人全體（含林妨謖）對陳淑英之所有物返還請求權存在」（下稱前案），是本件應受前案判決確定之既判力「禁止矛盾」拘束，法院不得為相歧異之認定。

且系爭房屋於改建前為一平房，係由被上訴人一家占有使用，嗣於70年間由林洪鏡及配偶林宏毓出資改建為二層樓房，而林宗定一家居住於旁邊之三合院，兩家建物原僅有一門牌號碼，即改制前三重市○○里○○街00號，後因門牌整編變更為大有街28號及大有街特28號兩個門牌，大有街28號再整編為新北市○○區○○○路000巷00弄00號，即系爭房屋；

大有街特28號再整編為新北市○○區○○○路000巷00弄00號，即旁邊林宗定一家居住之三合院，詎林宗定竟將前開17號即系爭房屋，充當前述15號房屋出賣予上訴人。

系爭房屋雖未辦理保存登記，但原始起造人既為林洪鏡及林宏毓，應由其二人原始取得所有權。

系爭房屋既未經保存登記，自無從適用或類推適用不動產之善意受讓，且系爭房屋非動產，亦無因交付而得主張善意受讓，即使林宗定曾出具稅籍資料取信於上訴人，並將系爭房屋交予上訴人占有，上訴人亦不得主張善意取得系爭房屋之所有權。

林妨謖因長期出家，未返回系爭房屋，且不懂法律，誤認系爭房屋已歸屬林宗定，嗣於103年5月中旬，將租賃系爭房屋之事告知林洪鏡後，始知悉林宗定並未買受系爭房屋，系爭房屋之所有權已於林宏毓死亡後由林洪鏡、林妨謖及其他繼承人共同繼承，是林妨謖在取得其他共同繼承人之同意下，始繼續使用系爭房屋，上訴人對於系爭房屋之租賃已無從置喙，更遑論有何保持系爭房屋合於用益狀態之情事。

從而，上訴人未能依債之本旨保持系爭房屋合於使用之狀態，林妨謖自得拒絕租金之給付。

縱認林妨謖有給付租金之義務，上訴人未經系爭房屋所有權人林洪鏡、林妨謖及其他繼承人之同意，擅將系爭房屋出租，已侵害林洪鏡、林妨謖之權利，林洪鏡、林妨謖自得依民法第184條第1項前段、第179條之規定，向上訴人主張其權利，林洪鏡並將上開債權讓與林妨謖，足可抵銷上訴人請求之36,000元，或至少得以已交付之押租金12,000元為抵銷。

至於上訴人主張相當於租金之不當得利部分，上訴人無使用收益權利，何來受損可言，故租賃契約終止後，上訴人自無從對林妨謖主張相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。

並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴（漏載追加之訴部分）均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠林宏毓為林洪鏡之配偶，並於74年2月15日死亡，其繼承人為配偶林洪鏡、子女林妨謖及訴外人林月娥、鄭林素月、林義芳。

（見原審卷一第177至180頁）㈡上訴人之配偶即訴外人林福裕與林宗定於100年10月18日簽訂房地產買賣契約書，約定由林福裕向林宗定買受門牌號碼新北市○○區○○○路000巷00弄00號房屋、建物面積248.6平方公尺，且指定將該房屋之房屋稅籍移轉予上訴人，而林宗定已履行完畢，並將系爭房屋交付予上訴人（見調字卷第7至11頁）。

㈢林妨謖為林洪鏡之女，上訴人與林妨謖於102年11月5日簽訂房屋租賃契約書即系爭租約，約定由林妨謖向上訴人承租新北市○○區○○○路000巷00弄00號2樓6、7號套房，租賃期間為102年11月5日起至103年11月4日止，租金每月12,000元。

林妨謖因此占有系爭房屋如附圖所示B-1部分、面積49.46平方公尺。

（見原審調字卷第12至15頁）㈣林妨謖現僅占有附圖所示B-1部分，林洪鏡現未在系爭房屋居住。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人是否為系爭房屋之所有權人或有事實上處分權之人？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。

次按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

是部分共有人起訴請求回復共有物時，所受之本案判決對於他共有人亦有效力，如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟（最高法院81年度台上字第2769號裁判參照）。

而未共同起訴之共有人，亦得依該本案確定判決內容，聲請強制執行（最高法院31年度決議（二）參照）。

本件上訴人主張其係自原所有權人林宗定處購買取得系爭房屋之事實上處分權，被上訴人則抗辯系爭房屋係由林洪鏡與配偶林宏毓共同出資興建，而原始取得所有權。

經查，林洪鏡前提起民事訴訟主張系爭房屋為其與配偶林宏毓共同出資建造，現為林宏毓全體繼承人公同共有並與其分別共有，上訴人無權占有系爭房屋，依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條之規定，請求上訴人將系爭房屋返還於林洪鏡及其他共有人。

經本院104年度上字第552號判決認定系爭房屋為林宏毓全體繼承人公同共有並與林洪鏡分別共有，上訴人非系爭房屋之所有權人或有事實上處分權之人，而判決林洪鏡全部勝訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院105年度台上字第587號裁定駁回上訴而確定之情，有前揭判決在卷可稽（見本院卷第40至46、94至97頁）。

則前案確定判決之訴訟標的，即系爭房屋為林宏毓全體繼承人公同共有並與林洪鏡分別共有，上訴人無權占有系爭房屋，應將之返還於林洪鏡及其他共有人包括林妨謖在內之訴訟標的原因事實，依據前揭民事訴訟法規定，有既判力存在，上訴人對於林洪鏡及林妨謖不得為與前開訴訟標的原因事實為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。

⒉按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。

申言之，訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院51年台上字第665號及42年台上字第1306號判例參照）。

本件上訴人主張前案確定判決因未審酌證人林宗定、王洪梅鳳及林瑞文於本院所為之證詞，故本院不受前案確定判決效力之拘束云云。

然證人林宗定、王洪梅鳳及林瑞文均為前案言詞辯論終結前，得提出而未提出之攻擊防禦方法，揆諸前揭最高法院判例意旨，仍應受前案確定判決既判力之拘束。

且證人林宗定固於本院具結證稱：林洪鏡的配偶林宏毓是伊叔叔，伊與林妨謖是堂姊弟關係，新北市○○區○○○路000巷00弄00號（下稱15號，門牌號碼同弄17號，以下稱17號）房屋是伊父親所有，後來伊父親將該房屋過戶給伊，伊因生意失敗沒有錢，就將該房屋賣給伊朋友林福裕，包括附圖所示A、B部分（即系爭房屋），都是伊出售之範圍，伊在70年以前有住過附圖所示A、B部分，當時就已經是二層樓房屋，A、B部分是伊整修後賣給林福裕，伊是作工程的，A、B部分是60幾年時蓋的，當時是豬舍，伊當時也不知道是誰在蓋，誰出錢，伊當時還在唸書，伊不懂，因有看到父親錢拿給工人，裝潢也是伊父親在處理，過程不是很清楚，所以是伊父親蓋的，據伊所知，當時還沒有分家，所以是大家庭，蓋成二層樓後，伊父母親及兄弟姊妹先後都有住過，沒有固定時間，伊忘記何人最先住進去。

伊借給林俊生範圍是面對二樓層的右邊，就是C部分。

據伊所知應該是只有15號，並沒有17號，兩造發生爭議後，經林福裕告知才知道有17號等語（見本院卷第88至90、103至105頁），準此，林宗定先是稱不知系爭房屋是何人出資興建，後又稱其看到其父親拿錢給工人，所以知悉系爭房屋係其父親興建，但同時稱其當時尚在就學，不懂此事，且稱裝潢是其父親處理，又稱其對裝潢過程不是很清楚，因此，證人林宗定前後證述內容不一，已非無疑，且系爭房屋門牌號碼是17號，非15號，詳後所述，證人林宗定從小居住於該處，卻只知有15號不知有17號，亦與常情有違，況證人林宗定係將系爭房屋出賣予上訴人配偶林福裕之人，若其對系爭房屋無所有權或事實上處分權，須對林福裕之繼承人即上訴人負契約上損害賠償責任，其關於系爭房屋所有權或事實上處分權誰屬之證述，與其自身有利害關係，其證詞難免維護自己之詞，故綜上情狀以觀，證人林宗定前開證述，尚難採信。

又證人王洪梅鳳於本院具結證稱：林洪鏡是伊姑姑，原審卷一第28、41頁照片中二層樓建物（即附表所示B及B-1部分），一開始是平房，應該是70、71年左右由林洪鏡所蓋的，當時伊住在上述平房中廚房的旁邊，蓋前開建物是由伊配偶裝潢，裝潢費是由林洪鏡拿給伊的，當時林洪鏡有買一台洗衣機，伊認為不錯，就叫林洪鏡幫忙買，錢是從裝潢費中扣，伊記得洗衣機是24,000元，前開建物還是平房時及改建後伊回去都是看到林洪鏡一家在使用前開建物。

林宏雄一家人沒有住過上述平房，是住在原審卷一第46頁照片看過去右手邊，從另一邊出入，前開建物裝潢過程中，林宏雄沒有支付裝潢費用及指示要如何裝潢等語（見本院卷第128頁背面、第129頁）；

以及證人林瑞文於本院具結證稱：原審卷一第28、41頁照片中二層樓建物（即附表所示B及B-1部分），還沒有改建以前是平房，是林宏毓跟林洪鏡二人在居住使用，改建後是林洪鏡一家人在用，伊當時居住在旁邊之三合院中，住了好幾年，沒看過林宗雄一家人住在前述平房及改建後之前開建物，林宏雄是住在附圖所示C部分，伊現在住的地址是新北市○○區○○○路000巷00弄00號，在附圖所示C上方靠近D部分，是伊向林俊生所承租，因伊同學與林洪鏡女兒結婚，所以伊住過附圖所示B部分一段蠻長時間，當時附圖所示B部分是林洪鏡一家人住在那邊，B部分是何人所蓋，伊不知道，但是都是林洪鏡他們在使用等語（見本院卷第130頁背面至第132頁），均核與證人林俊生於原審具結證稱：伊從小住在那邊，對那邊的狀況很清楚，原審卷一第41頁照片中一、二樓建築（即系爭房屋）是三十幾年前林洪鏡的先生蓋的，一、二樓的旁邊也有一棟平房，也是他們蓋的，改建前位置是林洪鏡他們做廚房使用的，是後來再延伸增建作為廚房，是由磚牆砌起來的，廚房拆掉後，改為目前一、二樓的建物。

當時大家都住在三合院裡面，我們會去看，建房子是大事情所以大家都知道是他們蓋的，大家會在那邊聊天，林洪鏡的先生是監工，房屋是他找人家來蓋的，他都會在那邊指示。

蓋好後被告還是繼續住在左邊一、二樓部分那邊，住了二十幾年等語（見原審卷一第119頁背面至120頁）；

及證人洪水仙具結證稱：原審卷一第41頁照片中之樓房（即系爭房屋）是林宏毓和林洪鏡蓋的，他們是夫妻，伊不知道是什麼時候蓋的，很久了。

伊在太平洋電纜上班，林宏毓是伊姑丈，伊才會去住他那邊，住在平房裡面。

伊有看到林洪鏡他們夫妻蓋房子的過程，從打地基看到蓋好。

平房那邊應該是很久以前蓋的，以前是三合院。

樓房是林洪鏡他們在住還有他們兒子女兒，到伊離開他們都在住，伊離開的時間應該是70年左右，伊離開後，還是他們在住，伊有時常來。

一、二樓的樓房是林洪鏡他們蓋的，鄰居好幾十人都知道。

房子蓋好後有請客，伊有參加等語（見原審卷一第123頁至124頁）；

以及證人林麗珠具結證稱：原審卷一第41頁照片中一、二層部分是後來蓋的，最右邊是我們的公廳，中間平房部分是大伯（即訴外人林宗定之父林宏雄）住的。

新的這些什麼時蓋的伊不清楚，伊約66、67年間嫁出去之後，伊聽父母講住不下去了才新建的，是林洪鏡的先生蓋的，伊聽父母講的，因為伊嫁出來了，但偶爾有回去。

平房部分是伊出生的時候就在了，伊22歲嫁出來，平房是原來的磚瓦，一直住到不能住。

一、二樓的樓房興建完成後應該是被告他們住在那邊，伊是偶爾回去才知道他們還住在那裡。

一、二樓改建前，是林洪鏡與他先生及小孩在使用，改建前是平房，前面還有一個水井，房子進去左邊是一個灶爐，在進去是客廳，客廳再進去有一間房間是通舖，客廳對面有另一間小房間。

他們還沒翻修前，灶是林洪鏡他們使用，大伯沒有在使用，大伯他們還有另外的灶，一樣是磚造的等語（見原審卷一第124頁），證述情節互核大致相符，雖證人間關於係由林洪鏡或林宏毓出資興建或林洪鏡與林宏毓共同出資興建，彼此不一，然林洪鏡與林宏毓本是夫妻，生活上相互照應及共同分擔生活費用，第三人不易瞭解其間內部關係，而各據其觀察而陳述，尚難以此即認前開證述不可採信。

是綜觀以上證人所述各情，可知系爭房屋所在位置雖屬三合院結構而由大家族共同居住，惟各分支間原有其各自使用之範圍，則林洪鏡及其夫林宏毓為因應居住需要，將原有建物拆除後興建新屋，當以由其二人出資興建始符一般常情，況依證人林俊生陳稱：三合院是他們家族，但大小事應該不能說是林宏雄作主的，分家之後就是自己管自己的，分家到現在應該有四、五十年了等語（見原審卷一第121頁背面），是林宏雄、林宏毓等家族已分家，林宏毓分得附圖所示A、B所在位置之房屋，更足認系爭房屋之興建，並無由林宏雄出資或整個家族共財出資之理，另林福裕雖嗣後有翻修系爭房屋（見原審卷一第122頁），但不影響系爭房屋主要結構，則依上說明，應由出資之原始建造人即林洪鏡與林宏毓取得系爭房屋所有權，而林宏毓於74年2月15日死亡，系爭房屋現為林宏毓全體繼承人林洪鏡、林妨謖及林月娥、鄭林素月、林義芳公同共有並與林洪鏡分別共有。

⒊按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院70年度台上字第3760號及40年台上字第126號判例參照），房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體（最高法院79年度台上字第875號裁判參照）。

查，15號之房屋稅籍證明書，列印日期為104年2月12日，其上登載新北市○○區○○○路000號15弄15號房屋層次1包括三部分，即磚石造（面積124.6平方公尺，折舊年數71年）、鋼筋混凝土造（面積42平方公尺，折舊年數28年）、鋼鐵造（面積40平方公尺，折舊年數22年）；

層次2僅有一部分，為鋼筋混凝土造（面積42平方公尺，折舊年數28年），依前揭折舊年數回推，其中鋼筋混凝土造之1、2層次，建造時期大約在72年左右，此與被上訴人所稱建造系爭房屋之時期相近，面積亦與B部分相差無幾。

惟系爭房屋重建前之平房與相連之三合院，於35年10月1日門牌初編時均為「三重大有街28號」一個門牌號碼，林宏雄即林宗定之父親於74年7月11日向三重市戶政事務所提出內容為「民所有座三重市○○里○○街00號房屋，原是舊式房屋，門戶多，但門牌只有一個，請貴所實地勘查，分編門牌…」之申請書，申請將門牌號碼「三重市○○街00號」分編門牌，經臺北縣警察局三重市戶政事務所於74年7月12日實地勘查認確有隔間各自獨立門戶出入，准予增編門牌號碼為「大有街特28號」，而之前臺北縣稅捐稽征處三重分處於74年7月9日發給林宏雄之房屋稅籍證明，該稅籍證明記載林宏雄為「三重大有街28號」房屋之房屋稅納稅義務名義人，層次為2層，磚造部分一樓面積為37.69坪，完成於民國前；

RC磚造部分，於73年7月清查，一樓面積為42平方公尺。

再者，前項增編後保留之門牌「三重市○○街00號」於79年4月15日整編為「三重市○○街00巷00號」，增編之「三重市○○街○00號」則於同日整編為「三重市○○街00巷00號」。

又前項門牌「三重市○○街00巷00號」於79年8月25整編為「三重市○○○路000巷00弄00號」，「三重市○○街00巷00號」亦於同日整編為「三重市○○○路000巷00弄00號」乙情，有新北市三重戶政事務所104年2月9日新北重戶字第1043591678號函所檢附15號及17號建物之歷史門牌資料查詢及104年3月4日新北重戶字第1043592564號函在卷可證（見原審卷一第62至64、104至107頁）。

而前揭15號即大有街特28號房屋之位置，對照林宏雄於74年7月11日向三重市戶政事務所提出如原審卷一第106頁申請書上之示意圖及本判決附圖，應在靠近附圖C、D部分即三合院西北側，非在附圖A、B部分即三合院西南側，至於三合院西南側A、B部分，再對照原審卷一第106頁申請書上之示意圖，應係林宏雄申請經臺北縣警察局三重市戶政事務所於74年7月12日核准增編後之「三重市○○街00號」，現在門牌號碼為新北市○○區○○○路000號15弄17號，林洪鏡亦於103年5月16日就系爭房屋如附圖所示B、B- 1部分重新向新北市政府稅捐稽徵處三重分處申報設立17號房屋稅籍（見原審卷一第12、68頁），準此，系爭房屋應為17號，非林福裕向林宗定購買之15號，易言之，15號稅籍資料登載與實際情形存有出入，尚不得憑此遽以認定系爭房屋非由林洪鏡與林宏毓共同出資建築。

⒋林洪鏡之子林義芳於91年12月前，即向臺灣電力公司申請在17號房屋即系爭房屋新設電力表燈，並繳納電費，嗣變更戶名為林洪鏡之情，有91年12月18日及99年3月12日臺灣電力公司電費收據可憑（見原審卷一第97頁），而林福裕係於102年4月10日始向臺灣電力公司申請將戶名為林洪鏡之前揭所載之電力表燈分戶為17號1樓左半與右半，左半戶名為林福裕，右半戶名仍為林洪鏡（見原審卷一第181至188頁）。

由此益徵系爭房屋確實是由林洪鏡與林宏毓共同出資建築。

⒌據上所陳，前案確定判決之訴訟標的，即系爭房屋為林宏毓全體繼承人公同共有並與林洪鏡分別共有，上訴人無權占有系爭房屋，應將系爭房屋返還於林洪鏡及其他共有人包括林妨謖在內之訴訟標的原因事實，有既判力存在，上訴人對於林洪鏡及林妨謖不得為與前開訴訟標的原因事實為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。

縱使本院另調查證人林宗定、王洪梅鳳及林瑞文，然此等均為前案言詞辯論終結前，得提出而未提出之攻擊防禦方法，仍應受前案確定判決既判力之拘束。

因此，本院應以前案確定判決之訴訟標的事實即系爭房屋為林宏毓全體繼承人公同共有並與林洪鏡分別共有，上訴人無權占有系爭房屋乙情，為本件判決之基礎。

㈡上訴人請求被上訴人騰空遷讓系爭房屋，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項亦定有明文。

查，系爭房屋為未經保存登記之房屋，此為兩造所不爭執，而上訴人對於系爭房屋並無所有權，亦無事實上處分權，詳如前述。

因此，上訴人依民法第767條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人騰空遷讓系爭房屋，自屬無據。

⒉按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件。

又租賃非如消費借貸，係移轉物之所有權於相對人之契約，不過使承租人就其物而為使用收益。

故出租人對其物有所有權或其他權利與否，全非租賃之成立要件（最高法院64年台上字第424號、50年台上字第284號判例意旨參照）。

是租賃係使承租人得就租賃物為使用收益之債權契約，故出租人不以租賃物之所有人或其他權利人為限。

查本件上訴人與林妨謖間簽訂有系爭租約，即使上訴人對系爭房屋並無所有權或事實上處分權，然系爭租約，依上說明，仍屬合法成立生效。

⒊按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。

租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。

其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約」、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；

租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」

，民法第440條第1項、第2項、第455條分別定有明文。

經查，林妨謖於系爭租約存續中，自103年6月起未繳交租金之事實，為林妨謖所不爭執，是上訴人以存證信函向林妨謖催告支付租金後（見調字卷第18頁），並以本件民事起訴狀為終止契約之意思表示（見調字卷第5頁），經林妨謖於103年10月2日收受（見重簡字卷第9頁），合於前揭民法第440條之要件，系爭租約業經上訴人於103年10月2日合法終止。

雖上訴人依民法第455條之規定，原得請求林妨謖返還系爭房屋。

然上訴人無權占有系爭房屋，依民法第767條第1項前段、第828條第2項準用第821條之規定，應將系爭房屋返還於林洪鏡、林妨謖及其他共有人，此並業經前案判決確定，而民法第767條、第828條、第821條之規定，為物上請求權，自得對抗上訴人依民法第455條規定租賃物返還請求權之債權請求權，是林洪鏡、林妨謖及其他共有人既得依物上請求權，請求上訴人返還系爭房屋，上訴人依民法第455條規定之債權請求權，請求林妨謖騰空遷讓系爭房屋，亦非有據。

㈢上訴人請求林妨謖給付租金及相當於租金之不當得利，有無理由？若有，林妨謖主張抵銷有無理由？⒈依系爭租約第3條約定：「租金每個月新台幣壹萬貳仟元正（收款付據）乙方（即林妨謖）不得藉任何理由拖延或拒納，且其不得由保證金中抵扣作為租金。」

，而系爭租約合法成立生效，已如前述，則依該契約約定，林妨謖即應按期繳納租金，而上訴人主張林妨謖有3個月租金未繳，此為林妨謖所不爭執，是上訴人得依系爭租約約定，請求林妨謖給付積欠之36,000元租金（計算式：12,000元/月×3月＝36,000元）。

惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，經查，本件上訴人係出租他人之物，上訴人對林妨謖及其他共有人構成無權占有，則上訴人前已收取自102年11月起至103年5月止共84,000元之租金（計算式：12,000元/月×7月＝84,000元），對系爭房屋之所有權人而言，自屬無法律上原因受有利益，並致被上訴人等系爭房屋共有人受有相當於租金之損害，林洪鏡將此債權讓與林妨謖，而林洪鏡擁有系爭房屋所有權共6/10（計算式：原始起造1/2＋繼承林宏毓部分1/1 0），林妨謖擁有系爭房屋所有權1/10（計算式：1/2繼承林宏毓部分×1/5共五位繼承人），合計林洪鏡、林妨謖之系爭房屋所有權比例共7/10，則林妨謖可對上訴人主張侵權損害賠償或不當得利請求之具體數額，共計58,800元（計算式：84,000×7/10），足以抵銷上訴人請求之36,000元（見本院卷第176、177頁）。

是經林妨謖抵銷後，上訴人對林妨謖之租金債權業已因抵銷而全部消滅。

因此，上訴人依據系爭租約之法律關係，請求林妨謖給付租金36,000元，即非有理由。

⒉又上訴人主張系爭租約終止後，林妨謖仍持續占有系爭房屋，應返還相當於租金之不當得利。

惟林妨謖既為系爭房屋之共有人，則其就系爭房屋為使用而受有利益，自具有其法律上之原因，且上訴人亦非系爭房屋之所有權人或事實上處分權人，即與上揭不當得利之構成要件不符，從而，上訴人主張依民法第179條之規定，請求林妨謖給付自起訴狀繕本送達翌日即系爭租約終止日起至遷讓返還系爭房屋予上訴人之日止，按月給付12,000元相當於租金之不當得利，亦非可取。

五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第455條規定，請求被上訴人將系爭房屋騰空遷讓予上訴人；

及依系爭租約約定及民法第179條規定，請求林妨謖給付上訴人36,000元租金及自起訴狀繕本送達翌日（即103年10月3日，見重簡字卷第8、9頁）起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付12,000元相當於租金之不當得利，均非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人追加依民法第184條第1項規定為同一聲明請求遷讓騰空系爭房屋部分，亦為無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 匡 偉
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。