臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,273,20160818,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第273號
上 訴 人 余榮桂
余家慷
共 同
訴訟代理人 徐原本律師
被 上訴人 陳雅惠
訴訟代理人 鄭世脩律師
複 代理人 林俊杰
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年1月8日臺灣新竹地方法院103年度訴字第988號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、程序部分：按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。

被上訴人於原審依據口頭協議對於上訴人余榮桂請求給付金錢，另依協議書向上訴人余家慷請求給付金錢。

嗣於本院民國（下同）105年5月18日答辯二狀，追加不當得利法則為訴訟標的（見本院卷第55-56頁）；

遭到上訴人反對（見本院卷第59頁）。

由於基礎事實相同，應前開規定，應准許被上訴人所為追加，先予說明。

二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人追加之訴駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈤第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由被上訴人負擔。

被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：伊為原審共同原告余和瑞（原名余昌金）女友。

余和瑞父兄即訴外人余○○ ，被上訴人余榮桂、訴外人余○○，曾經開設○○消防器材行，後由余榮桂三兄弟共同經營，並由余榮桂設立○○企業有限公司（下稱○○公司），負責人原為余榮桂，其後變更為余○○，再變更為余和瑞。

余和瑞經營○○公司期間，曾經向訴外人阮○○借款新臺幣（下同）1544萬6215元供公司週轉，伊、余家慷以及訴外人葉○○（余○○配偶）同為抵押義務人。

前開債務應由余榮桂等三兄弟平均分擔，每人均應償還514萬8738元（15,446,2153=5,148,738元，元以下四捨五入）；

茲因余榮桂與余和瑞共同清償650萬元，故余榮桂與余和瑞每人已清償325萬元，每人尚應分擔189萬8738元（6,250,0002=3,250,000。

5,148,738-3,250,000=1,898,738）。

稍後，葉○○還清剩餘894萬6215元債務，故葉○○為余○○償清514萬8738元債務，並為余榮桂、余和瑞清償379萬7477元（8,946,215-5,148,738=3,797,477）。

葉○○隨即提起原法院101年度重訴字第100號清償債務事件（下稱101年前案，二審案號：本院102年度重上字第529號），訴請伊及余和瑞償還代墊款，余榮桂先後於該案102年3月18日與5月30日庭期，同意償還189萬8738元。

葉○○遂與伊、余和瑞達成訴訟上調解。

伊業已按照調解筆錄支付葉○○400萬元，故葉○○對余榮桂債權189萬8738元已由伊承受。

再其次，余家慷（余榮桂之子）曾在102年4月6日書立協議書（下稱系爭協議書），同意負擔對於阮○○負擔三分之一，自應就余榮桂前開189萬8738元債務負責清償。

爰依口頭協議（對於余榮桂）、系爭協議書請求權（對於余家慷），訴請上訴人不真正連帶給付給付被上訴人189萬8738元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語〔於原審聲明：上訴人應給付被上訴人189萬8738元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

原審判決命余榮桂或余家慷應給付被上訴人189萬8738元，及自103年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。

如其中一人已履行給付，另一人於其給付範圍內同免給付義務（省略共同原告余○○部分）。

上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人則追加訴訟標的）。

四、上訴人則以：○○公司債務與余榮桂無關；不應要求余榮桂負擔三分之一。

再者，余和瑞於101年前案表明余榮桂經營○○公司時期虧損有限，余榮桂不必負擔余和瑞為○○公司借款債務，益證前述債務與余榮桂無關。

再其次，余榮桂在101年前案係以證人身分出庭，當時係向法官陳述意見，並未與陳雅惠達成口頭協議。

至於陳雅惠與葉○○成立訴訟上調解，由於伊並非101年前案當事人，不受前開調解筆錄所拘束；

何況，葉○○所提供400萬元付款資料並未顯示付款者，故陳雅惠無從對伊主張權利。

末查，余家慷與余榮桂債務無關，余和瑞竟要求余家慷簽立協議書，實違誠信等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：（見本院卷第41-43頁筆錄、第49-50頁、第85頁背面至86頁筆錄）㈠余○○ 育有三名子女，即長子余榮桂、次子余○○、三子余和瑞。

余○○配偶為葉○○，被上訴人係余和瑞女友，余家慷為余榮桂之子。

㈡余榮桂、余○○與父親余○○ 開設○○消防器材行，後由余榮桂、余○○及余和瑞三兄弟共同經營，並由余榮桂設立○○公司，公司負責人原為余榮桂，稍後變更為余○○，再變更為余和瑞。

㈢余和瑞先後向阮○○共借款1544萬6215元。

嗣由余榮桂、余和瑞共同清償650萬元（每人平均清償325萬元），其餘894萬6215元由葉○○清償。

㈣葉○○提起101年前案訴訟，請求余和瑞返還代墊款、陳雅惠（即本件被上訴人）移轉土地應有部分。

一審判決：「⑴余和瑞應償還代墊款136萬5208元本息予葉○○，⑵陳雅惠應移轉新竹縣○○市○○段00號土地應有部分25/84予余和瑞。

⑶駁回葉○○其餘請求」。

〔見原審103年度司竹調字第188號案卷（下稱調解卷）第68-77頁判決書〕㈤葉○○與陳雅惠提起上訴，於二審103年1月10日庭期，葉○○、陳雅惠、余和瑞於調解程序約定：「陳雅惠、余和瑞與葉○○間同意余榮桂、余○○、余和瑞共積欠阮○○借款之1544萬6215元，由余榮桂、余○○、余和瑞三人平均分擔，每人分擔514萬8739元」、「余和瑞與陳雅惠就葉○○代償之894萬6216元，同意扣除余○○之分擔部分，由余和瑞、陳雅惠給付葉○○400萬元之整數，其餘如調解筆錄之記載」」〔見調解卷第79-80頁調解程序筆錄。

註：筆錄將債務總額1544萬6215元誤載為1544萬6216元，以致計算三兄弟每人分擔金額為514萬8739元。

以1544萬6215元計算，每人分擔金額應為514萬8738元（15,446,215÷3＝5,148,738。

元以下四捨五入）〕同日，葉○○、陳雅惠、余和瑞達成訴訟上調解：「⑴余和瑞與陳雅惠同意於103年6月1日前連帶給付葉○○400萬元」、「⑵陳雅惠所有坐落新竹縣○○市○○段00地號，地目：田，面積2,245.81平方公尺，權利範圍84分之25之土地所有權狀，交由余和瑞及陳雅惠委任之訴訟代理人鄭世脩律師保管，保管期間自103年1月13日起至上開土地出售日」、「⑶葉○○與陳雅惠之其餘請求拋棄」。

（見調解卷第82-83頁調解筆錄）㈥102年4月6日，余家慷書立協議書予余和瑞，載明：「同立協議書人余家慷（…）、余和瑞（…），茲因余和瑞名義積欠阮○○之全部債務（含○○市○○段00地號設定抵押權予阮○○部分），立協議書人同意各自負擔1/3，…」（見調解卷第5頁系爭協議書）

六、被上訴人主張余和瑞為○○公司向阮○○借款1544萬6215元，應由余榮桂、余○○與余和瑞三兄弟共同清償，每人均應分擔514萬8738元。

上述債務雖已全數清償，但是余榮桂僅清償其中325萬元，其餘189萬8738元係由葉○○代為清償，伊與葉○○達成101年前案訴訟上調解，由伊受讓上開債權，故余榮桂應償還伊189萬8738元。

余家慷亦書立系爭協議書，同意負擔對阮○○三分之一債務，亦應償還189萬8738元。

為此訴請余榮桂與余家慷不真正連帶給付189萬8738元本息等語。

為上訴人所否認，並以前詞置辯。

故本件爭點為：㈠余榮桂應支付被上訴人189萬8738元？㈡余家慷應支付被上訴人189萬8738元？

七、余榮桂應支付被上訴人189萬8738元？被上訴人主張余和瑞為○○公司向阮○○借款1544萬6215元，應由余榮桂、余○○與余和瑞三兄弟共同分擔，每人均應分擔514萬8738元云云（見本院卷第73頁）。

余榮桂則辯稱○○公司債務與伊無關；

不應要求伊負擔三分之一等語（見本院卷第82頁背面）。

經查：㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，民法第153條第1項定有明文。

其次，在101年前案之一審102年5月30日庭期，余和瑞主張：「我認為8946215元及後面的部分都應該三兄弟共同負擔」（見調解卷第67頁筆錄）。

被告（陳雅惠）訴訟代理人亦表示：「答辯聲明陳述同前（依陳雅惠102年4月19日陳述意見狀，希望余榮桂分擔三分之一。

見本院卷第114-115頁書狀影本）」；

余榮桂亦當庭稍後表示：「〔法官問：針對原告（指葉○○）代償給阮○○0000000元，是否同意負擔三分之一金額？〕可以。

後來的600多萬元，我已經還阮○○325萬元，這應該也要三個人負擔」等語（見調解卷第67頁筆錄）。

可知余和瑞針對葉○○代償894萬6215元一事，當庭提出要約，請求余榮桂共同分擔債務；

陳雅惠亦持同一見解；

余榮桂隨即同意分擔三分之一，並表示自己先行清償部分款項，應一併考慮。

是以三兄弟就1544萬6215元債務應平均負擔，每人分擔金額為514萬8738元；

余榮桂僅清償325萬元（見不爭執事項㈢），尚應清償餘額189萬8738元（5,148,738-3,250,000=1,898,738）。

㈡次按「對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力」，民法第156條定有明文。

經查，在101年前案一審102年5月30日庭期，余和瑞主張：「我認為0000000元及後面的部分都應該三兄弟共同負擔」，被告（陳雅惠）訴訟代理人繼而表示：「答辯聲明陳述同前（意指余榮桂應分擔三分之一）」，法官進而詢問：「對於被告表示跟證人阮○○債務應該三兄弟均分，有何意見？」，原告（葉○○）訴訟代理人則回應：「不同意，因為錢是被告余和瑞即余昌金所借，尤其是後面六百多萬元阮○○所提出之支票都已經逾期，無法證明借款關係存在，余和瑞自己不就支付命令聲明異議，亦無理由要求其他人為他清償」，於陳雅惠陳述後，法官始詢問余榮桂：「（問：針對原告代償給阮○○0000000元，是否同意負擔三分之一金額？）可以。

後來的600多萬元，我已經還阮○○325萬元，這應該也要三個人負擔」等語（見調解卷第67頁影印筆錄）。

可知余和瑞當庭要求余榮桂分擔債務，陳雅惠亦持相同見解，嗣由法官訊問葉○○意見，再由余榮桂發言，余榮桂隨即發言並承諾分擔債務，其發言流程密接且即時回應余和瑞等人意見，尚符合民法第156條所稱立即承諾，故發生承諾效力。

上訴人辯稱余榮桂當時係出庭做證，其針對法官問題所為回答，並非向余和瑞或陳雅惠表示意見云云（見本院卷第82頁背面至83頁）。

洵非可取。

㈢至於余和瑞於101年前案101年7月3日答辯狀雖表示；

「…是上開債務（指1544萬6215元）余○○乃與被告余和瑞共同負擔」（見調解卷第34頁背面影印書狀）。

余和瑞並在101年前案一審101年10月29日庭期陳稱：「（問：你認為阮○○求償的0000000元的債務，是否應由三兄弟平分？）應由我與余○○平分，因為我大哥與我父親經營時，雖有虧損，但金額不高，是後來我與余○○經營才虧損較大」等語（見本院卷第47頁影印筆錄）。

但是，余和瑞稍後在102年5月30日向余榮桂要求分擔債務三分之一，並由余榮桂當場承諾，已如前述；

則余榮桂先前意見縱屬不同，業已失其效力，上訴人援引余和瑞過去意見而為抗辯，即非可取。

㈣又按「債之清償，得由第三人為之。

但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，民法第311條第1項、第312條定有明文。

經查，葉○○、被上訴人與余家慷就新竹縣○○市○○段00地號土地應有部分登記為25/84、25/84、24/84，合計為74/84；

並以前開土地持分設定擔保金額為1800萬元之抵押權、債務人為余和瑞，權利人為阮○○。

嗣因余和瑞為○○公司向阮○○（原名阮○○）借款但是逾期未還，阮○○遂聲請原法院院100年度司執曾字第16450號強制執行，查封前開不動產；

葉○○乃向阮○○清償894萬6215元；

此有101年前案起訴狀、土地謄本及執行處公函可見（見本院卷第93-98頁）。

是以葉○○代償894萬6215元，屬於利害關係第三人清償，依前開規定，葉○○於清償額度內承受阮○○債權。

扣除其夫婿余○○應分擔三分之一即514萬8738元，尚得請求余榮桂與余和瑞償還379萬7477元（8,946,215－5,148,738=3,797,477）。

㈤嗣葉○○以被上訴人及余和瑞為被告，提起101年前案訴訟。

於101年前案二審103年1月10日庭期，葉○○、陳雅惠、余和瑞成立訴訟上調解，余和瑞與陳雅惠同意於103年6月1日前連帶給付葉○○400萬元（見不爭執事項㈤）。

葉○○並在原審104年5月5日庭期證稱已收到400萬元，其存摺影本亦顯示103年6月26日入帳400萬元（見原審卷㈠第28頁背面、第33頁）；

則被上訴人主張伊履行調解筆錄而支付葉○○400萬元（見原審卷㈡第26頁筆錄），亦屬可採。

被上訴人陳雅惠亦為抵押義務人之一，故前開清償發生利害關係第三人之清償效果，被上訴人因而取得對於余榮桂、余和瑞債權379萬7477元，則被上訴人主張余榮桂應清償其中189萬8738元，此一數額未逾379萬7477元之一半，且與余榮桂所承諾分擔金額相符（見第㈠小段理由），即屬可採。

㈥從而，余榮桂在101年前案以口頭承諾負擔1544萬6215元債務三分之一即514萬8738元，扣除其已清償325萬元，尚應分擔189萬8738元；

茲因利害關係人葉○○代為清償余榮桂與余和瑞所分擔之379萬7477元，因而成為債權人。

被上訴人嗣與葉○○成立101年前案之訴訟上調解，並付清400萬元，因而取得對於余榮桂之189萬8738元債權（至於101年前案所達成調解金額400萬元，已超過余榮桂、余和瑞所應分擔379萬7477元，差額僅屬被上訴人與余和瑞內部問題，尚與本件糾葛無涉；

見本院卷第73頁）。

此部分事證已臻明確；

上訴人聲請訊問證人余○○ ，已無必要，併此敘明。

八、余家慷應支付被上訴人189萬8738元？㈠經查，102年4月6日，余家慷書立協議書予余和瑞，載明：「同立協議書人余家慷（…）、余和瑞（…），茲因余和瑞名義積欠阮○○之全部債務（含○○市○○段00地號設定抵押權予阮○○部分），立協議書人同意各自負擔三分之一，…」（不爭執事項㈥）。

依其文義，余家慷對於父親余榮桂所負擔之債務額度，亦承諾清償；

由於余榮桂已在102年5月30日口頭同意就1544萬6215元債務分擔三分之一，尚有189萬8738元未清償，已如前述（見第㈦小段理由），故余家慷應就189萬8738元負清償責任。

再者，余家慷當時年約30歲，其空言伊與余榮桂債務無關，余和瑞竟要求余家慷簽立協議書，實違誠信云云（見本院卷第83頁、第85頁背面），洵無可採。

㈡次按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任（最高法院92年度台上字第1540號判決意旨參照）。

余榮桂基於口頭協議對余和瑞負擔189萬8738元債務，余家慷基於系爭協議書就上開債務負責，依前開說明，余榮桂與余家慷其中一人給付，另一人即同免責任，故二人為不真正連帶關係。

㈢再者，被上訴人對余榮桂、余家慷前開請求，與其另依不當得利法則之追加請求部分，核屬單一聲明選擇的合併，此部分之訴既有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，追加部分即無再予論述之必要。

九、綜上所述，被上訴人主張余和瑞為○○公司向阮○○借款1544萬6215元，應由余榮桂、余○○與余和瑞三兄弟共同清償，每人均應分擔514萬8738元。

上述債務雖已全數清償，但是余榮桂僅清償其中325萬元，其餘189萬8738元係由葉○○代為清償，伊受讓上開債權，故余榮桂應償還189萬8738元一節。

余家慷亦應按系爭協議書清償同一債務，均屬可信。

從而，被上訴人基於余榮桂口頭協議、余家慷系爭協議書，以及債權讓與法則，訴請「余榮桂或余家慷應給付被上訴人189萬8738元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即103年8月20日）至清償日止按年息5%計算之利息。

如其中一人已履行給付，另一人於其給付範圍內同免給付義務」；

為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。