臺灣高等法院民事-TPHV,105,上,390,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上字第390號
上 訴 人 嘉南興業有限公司
法定代理人 黃國寶
訴訟代理人 張雯峰律師
被上 訴 人 東昇營造工程有限公司
法定代理人 呂耀聿
訴訟代理人 王敬堯律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第286號第一審判決提起上訴，並擴張訴之聲明，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬陸仟玖佰柒拾貳元，及自民國一百零四年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

關於廢棄改判部分第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。

第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

上訴人擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。

本件上訴人於原審請求被上訴人應給付其新臺幣（下同）488萬7,432元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，其中352萬元9,750元係上訴人依兩造於民國95年8月10日簽訂之材料買賣契約（下稱第一工程契約）請求之工程款，原審判決上訴人該部分全部敗訴，上訴人不服，就其中352萬9,467元本息部分提起上訴後，於本院主張第一工程契約尚有工程款477萬5,526元未領取，並擴張訴之聲明，請求被上訴人應再給付124萬6,059元（計算式：4,775,526－3,529,467＝1,246,059），及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第232頁正反面），核其所為訴之追加係擴張應受判決事項之聲明，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人因承攬訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）輸變電工程處中區施工處之輸土24469N、輸土24469G、輸土24419B竹工～新工161KV電纜線路統包工程〔地點：起於新竹縣湖口鄉竹工超高壓變電所出口（省道里程約53K＋500），沿省道台一線往南至中崙路口（省道里程約62K＋300），經中崙路、高速公路連絡道，分別由文化路及仁興路引進新工配電變電所，下稱第一工程〕，遂與伊簽訂第一工程契約，由被上訴人向伊購買控制性低強度回填材料（下稱系爭控制性材料），並於第一工程契約第4條承攬總價及數量A、約定總價、數量為：數量3萬2,367立方米、單價770元、合計2,492萬2,590元、加計5%營業稅124萬6,130元、總價2,616萬8,720元，並備註：「承攬總價及數量，除業主（台電公司中區工程處）更改路徑外，不再追加減」（下稱第一工程備註）。

嗣第一工程於97年8月間完成，依被上訴人已給付伊85%價款2,741萬4,779元（含稅）及尚保留15%價款483萬7,902元（含稅）推算，伊施作數量為3萬9,892立方米。

詎伊向被上訴人請款時，其竟以101年12月19日(101)東營字第0000000-0函（下稱系爭函文）表示，依第一工程備註之約定，伊不得請求超出之7,525立方米工程款。

惟依第一工程契約第3條Ｉ、已約定「甲方（即被上訴人）於必要時，有數量變更增減之權利，乙方（即上訴人）不得異議，並應迅速配合交貨，否則因而造成甲方所有損失，概由乙方無條件賠償支付」，且第一工程契約於完工後有結算數量，故該契約應為數量精算式之總價承包契約。

又依第一工程備註之約定，雖數量差異之風險應由伊負擔，然有關實際施作數量與該預估數量差距過大時，應調整總價較為公平；

況第一工程之管路開挖係由被上訴人所為，如由伊負擔風險，亦不符公平誠信。

再依現行工程採購契約範本第3條第2項第1款所示，對於採契約價金總額結算給付部分，明定工程之個別項目實作數量較契約所訂數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金；

依現行採購契約要項第32條第2項，亦於總價契約建議就實作數量較契約所定數量增減超過5%之部分，以變更設計增減契約價金，本件自應准伊就實作數量逾第一工程契約所定數量5%之部分，增加第一工程契約之總價。

而以被上訴人已給付價款推算伊施作數量為3萬9,892立方米，已逾約定數量7,525立方米而占約定數量之23.25%，依一般工程慣例5%為容許誤差，伊就增加數量超出5%部分之5,907立方米，依民法第227條之2第1項，應有情事變更原則之適用，得請求被上訴人給付477萬5,809元（含稅），經扣除被上訴人主張伊溢領之124萬6,059元，被上訴人應再給付伊352萬9,750元〔上訴人於原審依民法第247條之1規定主張第一工程備註為無效部分，業於本院表示不再主張該攻擊防禦方法（見本院卷第189頁反面），本院無庸審酌，茲不贅述〕。

被上訴人因承攬台電公司南區營業處案號Z0000000000安南～南濱1進1出七股161KV電纜線路統包工程西濱公路線路下地管路預埋工程（地點：台南市安南區本田街、安明路3、4段及公學路7段一帶，下稱第三工程），遂於96年1月31日與伊簽訂材料買賣契約（下稱第三工程契約，與第一工程契約合稱系爭工程契約），由被上訴人向伊購買高流動性低強度回填材料（下稱系爭高流動性材料），並於第三工程契約第4條承攬總價及數量A、約定總價、數量為：數量1萬703立方米，單價770元，合計821萬4,310元，加計5%營業稅41萬2,066元，總價為865萬3,376元，並備註：「正確之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準，數量目前暫訂為10,703。

」（下稱第三工程備註）。

嗣第三工程已於98年3月間完成，依台電公司台南區營業處103年11月19日台南字第103128565號函覆第三工程關於系爭高流動性材料之結算數量為1萬2,635.6立方米，已於103年8月4日配合統辦結算訖等語，第三工程契約之付款條件應認已成就或期限屆至，被上訴人負有給付該部分工程款之義務；

縱認兩造應依第三工程備註為圖面會算後以會算之數量為準，然迄今仍因被上訴人之緣故致未能進行圖面會算，應認被上訴人有以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定應視為條件已成就，被上訴人負有給付第三工程契約工程款之義務。

而伊就系爭高流動性材料之實作數量與結算數量差異未超過5%，僅請求依結算數量之總價扣除被上訴人已給付843萬6,381元（未稅）之差額，被上訴人應再給付135萬7,682元（含稅）。

爰依第一工程契約、一般工程慣例、民法第227條之2第1項及第三工程契約之法律關係，請求被上訴人給付伊488萬7,432元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行等語。

三、被上訴人則以：系爭工程契約名稱雖均載為材料買賣契約，惟依第4條承攬總價及數量、第6條交貨方式、第10條買賣契約保證之約定，其契約性質為總價之承攬關係。

又關於第一工程契約工程款部分，上訴人於原審係將其主張之金額扣除溢領之124萬6,059元後而為請求，應認其已自認有溢領情事，上訴人於本院更為主張無溢領情事而不應扣除，屬撤銷自認，應符民事訴訟法第279條之規定始得為之。

而依第一工程契約第4條承攬總價及數量，暨第一工程備註、第7條結算方式、第8條領款方式、第3條上訴人之責任與義務之約定，除兩造約定調整價金之契約約定事由發生外，其餘情形均不變動契約總價金，均應按第一工程契約承攬總價2,616萬8,720元計價，且上訴人有配合之義務，復不得因新增工項辦理加價，足證第一工程契約為總價承攬契約之性質，上訴人主張應按實際施作數量計付工程款，請求伊給付超出約定施作數量部分之工程款，實屬無據。

且上訴人應兼具籌資及工程實力方能承攬系爭工程契約，並充分掌握工程施作路徑及材料價格後始簽訂契約，豈能事後主張數量增加非其所能預料。

又於簽訂第一工程契約時，上訴人本應自行評估風險決定是否締約，故除非上訴人能證明第一工程契約成立後之環境或基礎有所遽變，發生超出合理範圍以外之風險，非當時所得預料，依一般觀念認為若依該工程契約原定內容給付報酬顯然有失公平，否則不能逕依民法第227條之2規定主張情事變更原則。

至上訴人所稱工程慣例，未見其舉證說明，且依工程實務，工程契約範本之風險分擔為10%，而非5%。

再依契約自由、私法自治原則，第一工程備註既明定除了業主更改路徑外，均不再追加減，且依第一工程契約第7條結算方式、第8條領款方式之A、B、之約定，可知上訴人於承攬前，按照設計圖說對於契約施作數量已能充分了解，且願意承擔施作價格、數量波動之風險，因而訂立系爭契約，故兩造對於價格、數量之波動已有預見而事先約定風險分擔方式，上訴人自不得於契約成立後，以原可預料之情事，請求依情事變更原則增加給付。

而依第三工程契約第8條領款方式A、「③餘15%待業主（台電台南區營業處）結算後再計價。

…」及第三工程備註之約定，目前第三工程契約因上訴人未提出相關資料及圖說辦理結算，其請求工程款之期限未屆至。

且依上訴人於104年4月9日委由律師發函所載內容，兩造就會算之進行究應由何方提出圖面及相關會算資料均有爭執，無法達成合致，足見上訴人未依約辦理圖面會算，亦未提出實際施作數量之單據佐證，其請求保留款，與上開約定不符。

至伊於原審固曾提出材料款結算明細表等予上訴人，然此乃因上訴人遲未能提出結算資料，而由伊所暫行提出而已，不足資為上訴人得請領第三工程契約其餘工程款之憑證。

此外，第三工程於兩造96年1月31日簽訂第三工程契約前，已先由訴外人源廣預拌混凝土股份有限公司（下稱源廣公司）施作，依伊給付源廣公司工程款1,342萬130元之金額計算，源廣公司施作數量為2,150立方米，而依台電公司台南區營業處103年11月19日台南字第103128565號函覆第三工程關於系爭高流動性材料之結算數量為1萬2,635.6立方米，故上訴人施作數量應僅為1萬485.6立方米。

倘認本件伊應給付上訴人工程款，依系爭函文上訴人已溢領124萬6,059元，伊主張抵銷等語，資為抗辯。

四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人先全部上訴，嗣減縮其上訴金額，第一工程契約工程款部分減縮後之上訴金額為352萬9,467元，第三工程契約工程款部分減縮後之上訴金額則為129萬3,031元，並以其未溢領第一工程契約工程款124萬6,059元為由，擴張訴之聲明。

上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人482萬2,498元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

擴張之訴聲明：被上訴人應再給付上訴人124萬6,059元，及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴及擴張之訴部分均願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人就上訴人之上訴及擴張之訴為答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。

㈡若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

五、經查，被上訴人因向台電公司承攬第一工程及第三工程，遂分別於95年8月10日、96年1月31日與上訴人簽訂第一工程契約、第三工程契約，第一工程契約上訴人實際施作數量為3萬9,892立方米，被上訴人已給付工程款2,741萬4,779元，第一工程、第三工程之業主並已辦理結算完成，第三工程系爭高流動性材料之結算數量為1萬2,635.6立方米等情，有第一工程契約、第三工程契約、系爭函文、台電公司中區工程處103年6月20日中區字第1033512985號函暨所附結算資料、台電公司台南區營業處103年11月19日台南字第1031298565號函暨所附結算資料等件影本可考（見原審卷第8至19頁、第32至46頁、第124至138頁、第210頁至第214頁反面），且為兩造所不爭執（見原審卷第176、177、326頁）、均堪信為真實。

六、觀諸第一工程契約第4條承攬總價及數量約定：數量3萬2,367立方米、單價770元、合計2,492萬2,590元、5%營業稅124萬6,130元、總價2,616萬8,720元，承攬總價及數量，除業主（台電中區施工處）更改路徑外，不再追加減；

第7條結算方式約定：依承攬總價計算；

第8條領款方式約定：A、材料款：①每月以實際回填數量85%計價，但需配合合約總數量與實際施作之公里數比例計算，如甲方（即被上訴人）依設計開挖但乙方（即上訴人）給甲方之數量已超過前述比例時，則停止計價，但乙方仍需無條件全力配合交貨等內容（見原審卷第11、12頁），足見第一工程契約屬總價承包契約甚明，除業主有更改路徑之情形外，兩造均不得主張增減承包總價。

本件上訴人迄未舉證證明第一工程業主有更改路徑之事實，則其主張被上訴人應依第一工程契約約定給付超作之工程款477萬5,526元（計算式：3,529,467＋1,246,059＝4,775,526)，顯非有據。

上訴人雖另主張第一工程契約為數量精算式總價承包契約，但查，所謂數量精算式總價承包契約，係指在契約中附有總價，而細目明細表內記載有數量與單價，當設計有所變更時雖採用原有單價，但由於在完工後實施數量精算，故為總價承包與單價承包之混合型態，而本件第一工程契約雖有數量及單價之記載，然其結算方式係依承包總價計算乙節，已如前述，足見第一工程契約工程款之結算方式，並非在完工後始實施數量精算之方式為之，而係直接依承包總價計算，故兩造就第一工程契約之合意應係訂立總價承包契約，而非數量精算式總價承包契約，上訴人此部分主張尚無可取。

至上訴人固以工程慣例，及工程採購契約範本、採購契約要項等規定為由，主張上訴人得請求超作部分之工程款云云。

然上訴人就其所稱之工程慣例，迄未舉證證明確有該工程慣例存在，所述尚非可採。

且工程採購契約範本、採購契約要領等規定，係與政府採購法相關之規範，顯非可於本件第一工程契約中比附援引，自無拘束兩造之效力。

況上訴人所引用之工程採購契約範本第3條第2項第1款及採購契約要項第32條第2項等內容，係於契約中明確約定就工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達一定比例以上時，就所逾部分，得以契約變更增減契約價金；

或規定就數量增減超過一定比例之部分，以變更設計增減契約價金，本件兩造間之第一工程契約既無與之相仿之約定，上訴人自無從據以主張增加契約價金。

七、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2固定有明文。

惟主張情事變更原則應符合1.法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更、2.發生於法令行為成立後，法律效果消滅前、3.非當事人於行為當時所得預料，且不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者、4.需不可歸責於當事人之事由所致、5.依其原有法律效果顯失公平者等要件。

又當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付；

情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。

倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院103年度台上字第308號、97年度台上字第1794號民事裁判要旨參照）。

上訴人雖主張第一工程契約中其施作之數量為3萬9,892立方米，已超作7,525立方米而占原約定數量之23.25%，應有情事變更原則之適用云云，但為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：㈠本件上訴人既同意以總價承包之方式與被上訴人簽訂第一工程契約，足見上訴人於簽約時對於施作之地點、範圍及契約施作數量應已有充分了解，經審慎評估後始願意承擔施作價格、數量波動之風險，而簽訂該總價承包契約。

且上訴人為回填系爭控制性材料之專業廠商，其對影響施作數量之各項變數自已知之甚詳，故第一工程契約施作數量之增加，顯屬上訴人於訂立契約時所知或可得預見，則上訴人於訂立第一工程契約後，再以情事變更為由主張被上訴人應給付超作部分之工程款，並非可採。

此外，觀諸第一工程契約第3條I、約定「甲方（即被上訴人）於必要時，有數量變更增減之權利，乙方（即上訴人）不得異議，並應迅速配合交貨……」等內容（見原審卷第10頁），堪認上訴人於訂約時已知悉該契約存有施作數量增加之風險，然上訴人不僅未對此約定提出異議，反同意配合交貨，益徵於第一工程契約成立時，就契約履行中有發生施作數量增加之可能性乙節，確為上訴人所知或所能預料，其經風險評估後，仍決定與被上訴人締約，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則請求增加給付。

況由第一工程契約第6條B、約定「乙方於交貨、施工期間，若有任何疑議（如甲方超挖）需密切與本公司工地負責人溝通、聯繫與協調，如因未密切保持聯繫，造成之一切費用及損失由乙方自負，乙方絕無異議」等內容觀之（見原審卷第12頁），上訴人就第一工程契約之履約過程中存有超挖之風險乙節，實知之甚詳，堪認第一工程縱有超挖之事實，亦為上訴人於訂約時所知或可得預料，故上訴人事後以被上訴人超挖為由，主張契約不公，顯未符合民法第227條之2得聲請增加給付之要件。

再者，第一工程契約之金額高達2,600多萬元，上訴人訂約時自屬萬分謹慎，且具備以契約詳予約定之方式避免將來數量及價格變動造成虧損之知識與能力，其既同意於第一工程契約第4條備註欄特別約定承攬總價及數量，除業主更改路徑外，不再追加減，並同意配合數量之增減迅速交貨，顯已明白表示願以簽約工程總價金完成第一工程契約之內容，稽此足徵兩造於第一工程契約中已就日後所發生之風險預作公平分配之約定，且綜觀兩造簽訂第一工程契約之真意、契約之內容及目的、履約之條件等一切情狀，施作數量增加之風險發生及該風險變動之範圍，亦為上訴人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，上訴人自僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增加給付。

㈡綜上，第一工程契約施作數量之增加，既為上訴人於契約成立當時所知或可得預料，且上訴人於評估該風險後，同意承擔該風險並將風險之分配明訂於契約中，自無情事變更原則之適用。

故第一工程契約縱有不利於上訴人之後果，上訴人自應承擔吸收，要無主張情事變更而請求被上訴人給付逾原約定金額之工程款之餘地。

八、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。

又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事裁判要旨參照）。

本件上訴人主張其於第三工程中回填系爭高流動性材料之數量為1萬2,635.6立方米，被上訴人尚積欠第三工程契約之工程款129萬3,031元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則上訴人就該有利於己之事實，自應負舉證責任。

經查：㈠觀諸第三工程契約第4條A、約定：「……單價770……備註：正確之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準，數量目前暫訂為10,703。」

等內容（見原審卷第35頁），可知第三工程契約之工程款計價方式，係由兩造會算上訴人實作之數量後乘以單價，以決定工程款金額，故本件應由上訴人舉證證明其實際施作之數量已達1萬2,635.6立方米。

而就實作數量之證明方式，兩造雖約定依圖面會算之數量為準，但契約所載之圖面究係指何種圖說，究應由何人提出，因契約並未明確約定，致造成兩造會算數量之爭執，本院審酌第三工程契約第8條A、「……③餘15%待業主（台電台南區營業處）結算後再計價……」等約定內容（見原審卷第37頁），認以第三工程之竣工圖為兩造會算實作數量之依據，應符兩造之真意。

準此，參酌台電公司南區營業處105年12月21日台南字第1051300810號函記載「旨揭工程係依施工現場實作工程數量結算並註記於竣工圖面，該數量與竣工圖面所載數量一致」等語（見本院卷第183頁），足見第三工程系爭高流動性材料之結算數量1萬2,635.6立方米，與竣工圖所載數量一致，故本院認該數量即為兩造會算之實作數量無訛，應認上訴人就其主張施作數量為1萬2,635.6立方米之事實，已盡其舉證責任。

㈡被上訴人雖辯稱業主結算之數量中，有2,150立方米為源廣公司施作，但為上訴人所否認，則被上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責。

被上訴人雖提出其與廣源公司間之材料買賣契約、挖掘道路許可證、源廣公司開立之統一發票等影本為證（見本院卷第93至134頁、第205至209頁），但查，上開材料買賣契約僅能證明被上訴人與源廣公司間曾就第三工程中之系爭高流動性材料訂立契約，而挖掘道路許可證亦僅能證明台電公司曾申請挖掘道路獲准，均無法證明源廣公司在第三工程中曾實際回填2,150立方米之系爭高流動性材料。

又源廣公司雖曾開立前揭統一發票予被上訴人，然該等統一發票至多僅能證明源廣公司曾出售預拌混凝土予被上訴人，尚難證明源廣公司有回填第三工程中系爭高流動性材料之事實。

況源廣公司在第三工程中若有回填系爭高流動性材料之事實，被上訴人理應於簽訂第三工程契約時告知上訴人，並於契約中載明，以杜爭議，然被上訴人卻在上訴人請求第三工程契約之餘款時，始辯稱結算數量中有部分係由源廣公司施作，顯與常情有違，並非可採。

㈢綜上，上訴人主張其於第三工程契約之實作數量為1萬2,635.6立方米乙情，可以採信，被上訴人辯稱結算數量中之2,150立方米為源廣公司施作云云，並非可採。

而依上訴人施作數量1萬2,635.6立方米、單價770元計算，第三工程契約之工程款金額為972萬9,412元（計算式：12,635.6770＝9,729,412）。

又上訴人主張被上訴人就第三工程契約僅給付843萬6,381元乙節，被上訴人並未爭執，且被上訴人亦未提出其就第三工程契約所為給付已超逾上開金額之證據，應認上訴人此部分主張為真。

故上訴人主張被上訴人尚積欠第三工程契約之工程餘款129萬3,031元（9,729,412－8,436,381＝1,293,031），應為可採。

九、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。

經查，被上訴人辯稱上訴人就第一工程契約工程款已請領2,741萬4,779元乙節，上訴人並未爭執，且於本件起訴時即自行扣除溢領之124萬6,059元（見原審卷第6頁），嗣於原審審理時對上開溢領金額亦表示沒有意見（見原審卷第326頁），足見上訴人就第一工程契約已請領2,741萬4,779元工程款之事實，已為自認。

而上訴人就第一工程契約僅能領取2,616萬8,720元乙情，業經本院認定如前，則被上訴人辯稱上訴人溢領124萬6,059元（計算式：27,414,779－26,168,720＝1,246,059），即屬可採。

上訴人於本院審理時雖否認有溢領之情事，然其迄未舉證證明其前開自認與事實不符，難認已合法撤銷其所為之自認。

又被上訴人於系爭函文中已表明溢領部分將由第三工程契約之工程款中抵扣，於本件訴訟中亦主張以溢領工程款之債權與上訴人第三工程契約工程款債權為抵銷，故本件兩造既互負債務，其給付種類相同，且均屆清償期，則被上訴人主張抵銷，依法有據，經抵銷後，上訴人第三工程契約之工程款債權僅餘4萬6,972元（計算式：1,293,031－1,246,059＝46,972）。

十、綜上所述，上訴人依第一工程契約、第三工程契約及民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付4萬6,972元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月4日（見原審卷第88頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖部分與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。

另上訴人擴張之訴請求被上訴人應再給付124萬6,059元，及自民事準備續㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請已失所依據，亦應予駁回。

又本件所命給付及抵銷金額，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，並無必要，原審就此部分所為駁回上訴人假執行之聲請，其理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮
法 官 魏于傑
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 陳韋杉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。