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臺灣高等法院民事判決 105年度上字第50號
上 訴 人 郭明彬
訴訟代理人 詹文凱律師
被 上訴人 林妮莉
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國104年11月24日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1888號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）91至93年間參加以被上訴人為會首之合會，會款為每月新臺幣（下同）2萬元，伊以自己及配偶即訴外人周美枝名義共計參加4會份，於合會期間均未得標，各會份終期之合會金為48萬元，伊共應領取合會金192萬元。
另被上訴人於93年9月17日向伊借款7萬餘元，兩造協議前揭合會金及借款加計利息後，債務金額以200萬元計，被上訴人迄今尚未清償。
被上訴人於90年至93年間，陸續於附表所示借款日期，向伊借款共計835萬3,800元（上訴人於106年1月3日言詞辯論期日確認92年6月17日匯款40萬元不再主張為借款，見本院卷第201頁背面），猶有400萬元以上借款尚未清償。
嗣於94年3月間兩造約定以前揭合會金及借款債務中500萬元部分，轉入被上訴人設立之大進國際股份有限公司（下稱大進公司）作為上訴人投資之股款，當時被上訴人稱大進公司資本額為1,700萬元，前揭投資額佔總資本額29.41%，然嗣經伊查悉大進公司登記資本額為300萬元，依前揭出資額比例計算，伊及周美枝之股款僅88萬2,800元，以被上訴人對伊合會金、借款債務600萬元，扣除股款88萬2,800元，尚欠511萬7,200元，被上訴人應負清償責任，爰依消費借貸、合會法律關係，請求被上訴人返還借款及合會金等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人511萬7,200元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人及周美枝僅參加伊於91年間召集之合會各1會份，伊從未積欠合會金，上訴人竟於該合會之會期結束逾10年後，始訴請伊給付合會金，實與常情相悖。
上訴人並無交付伊500萬元作為大進公司股款，伊係自90年起陸續向上訴人借款，嗣欠款達500萬元時，上訴人遂要求伊簽發並交付面額各為200萬元、300萬元之支票2紙，以擔保前揭債務，嗣伊陸續清償借款及利息至98年間始行清償完畢，上訴人乃返還前揭用以擔保借款之支票予伊。
又上訴人曾對伊提起刑事侵占等告訴，主張伊侵占上訴人投資大進公司之500萬元股款等情，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以101年度偵字第22760號、102年度偵續字第240號為不起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第6627號駁回再議（下稱系爭刑事侵占等案件）確定。
另兩造間金錢往來頻繁，上訴人主張90年5月15日匯款300萬元（即附表編號1，以下均以編號稱之），其中100萬元係兩造合資買賣電子零件，93年3月15日匯款25萬元（編號5）、93年4月9日匯款60萬元（編號6），均係用以入股大進公司，93年9月9日匯款126萬3,800元（編號8）則係上訴人代伊提示客票後，將票款匯交予伊，均非借貸，其餘借款伊已清償完畢等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人511萬7,200元。
被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（上訴人就其餘敗訴部分未據聲明上訴，業已確定，非本院審究範圍，茲不贅述）。
四、查被上訴人於94年6月23日設立登記大進公司，登記資本額300萬元，設立當時被上訴人持有股份數17萬6,400股（股款176萬4,000元）、周美枝持有股份數5萬2,980股（股款52萬9,800元）、上訴人持有股份數3萬5,300股（股款35萬3,000元）、何貴英及阮王愛各持有股份數1萬7,660股（股款各17萬6,600元），有大進公司登記資料（見本院卷第56頁）、公司章程、股東名簿（見本院卷第66至68頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人積欠合會金及借款共600萬元，兩造約定將其中500萬元轉作上訴人投資大進公司之股款，然依大進公司登記資本額與伊持有股份數比例折算，伊投資大進公司之股款僅88萬2,800元，被上訴人應返還尚積欠之借款及合會金債務，為被上訴人所否認，並執前詞為辯，經查：㈠上訴人請求給付合會金部分：上訴人主張伊曾與配偶周美枝參與被上訴人擔任會首之合會共計4個會份，雖有被上訴人所提出之合會單（見原審卷第157頁）為證，惟該合會單係上訴人對被上訴人提起系爭刑事侵占等案件告訴時所提出，業據本院調閱桃園地檢署101年度他字第5207號卷（見該卷第4頁）查核屬實，是該合會單並非被上訴人原所持有，且觀諸該合會單記載之合會期間為91年6月5日至93年9月5日，連會首共計28會，每會2萬元，採內標方式，底標1,600元，投標金額以百元為單位，每月開標1次，合會金應於3日內交會首轉交得標人，上訴人及周美枝各參加1會（會員編號各為13、14），與上訴人所稱其與周美枝共計參加4會份乙節，已然不符。
又上開合會單會員編號8郭淑玲、編號9蔡惠珠部分，固均以手寫方式標示更改為上訴人名義，然上訴人自承該塗改內容係伊所為，未經被上訴人於其上簽認（見本院卷第32至33頁），且質之證人郭淑玲於本院結證稱：伊參加被上訴人召集之合會1會，本來被上訴人是伊同事，後來被上訴人要離職的時候，伊就告訴被上訴人伊要退出合會，被上訴人也同意，是被上訴人簽發支票將伊已繳的會款退還給伊，蔡惠珠的情形也是一樣，伊是跟蔡惠珠一起去找被上訴人要求退出合會的，伊沒有把自己的會份讓與上訴人等語（見本院卷第83頁背面），並有被上訴人所簽發用以退還郭淑玲、蔡惠珠合會款之面額均為19萬6,600元之支票影本2紙（見本院卷第65頁正、背面）為證，則上訴人主張伊與周美枝承接上開合會中原屬郭淑玲、蔡惠珠之會份，共計有4會份乙節，並無依據。
上訴人復主張伊因參加4會份，故自92年6月起每月以銀行帳戶轉帳予被上訴人之合會金達5萬元以上，遠超過2會份之會金，固據提出存款帳戶歷史對帳單（見原審卷第171至175頁）以佐其說，但觀諸上開轉帳明細，上訴人轉帳予被上訴人金額從5萬4,058元至7萬1,875元不等，匯款日期則從92年6月11日至93年9月17日止（見本院卷第18頁），此與上開合會約定投標金以百元為單位，合會金應為百元以上之整數，無可能有十位或個位畸零之金額，且該合會之會期至93年9月5日止（合會款應於3日即93年9月8日前繳交）等情，已有不符，難認上訴人上開匯款係用以繳交4會份之合會金，是上訴人主張伊參加該合會4會份云云，難認可採。
次查，上訴人以其及配偶周美枝名義參加2會份，且該合會已於93年9月5日結束，被上訴人復無法證明已給付2會份之合會金，以上訴人主張其係最末2會以底標1,600元得標，則被上訴人固積欠合會金108萬1,600元（計算式：第28會得標之合會金為2萬元×28會＝56萬元，第27會得標之合會金為2萬元×27萬－第28會應繳之死會款1萬8,400元＝52萬1,600元，2會合計56萬元＋52萬1,600元＝108萬1,600元），然上訴人在本院主張上開合會結束後，兩造業已約定將合會金轉作借款（見本院卷第201頁背面），則上訴人再依合會關係，請求被上訴人給付合會金云云，顯然無據。
㈡上訴人請求給付借款部分：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。
是以消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
若其先不能舉證，則他方就抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應駁回其請求。
本件上訴人主張被上訴人於90至93年間積欠借款至少400萬元迄未返還等情，為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證證明確有交付借款予被上訴人，及就所交付之款項有與被上訴人互為借貸意思表示合致之事實。
⒉上訴人主張90年至93年間被上訴人向伊借款如附表所示共計835萬3,800元，至少有400萬元迄今尚未清償乙節，固據提出匯款單及存摺轉帳明細（見本院卷第142至151頁）以佐其說。
然查，上訴人指示周美枝於90年5月15日匯款300萬元（編號1）予被上訴人，其中200萬元係借款，100萬元係兩造合資從事電子零件買賣，100萬元投資因虧損，被上訴人迄未返還等情，已據上訴人於系爭刑事侵占等案件偵查中陳述明確（見該署101年度他字第5207號卷第1頁、102年度偵續字第240號卷㈠第185頁）；
再者，被上訴人為擔保上訴人前開匯款300萬元中之200萬元借款，曾簽發以永豐商業銀行忠孝分行（下稱永豐銀行）為付款人、票號AO596728號、面額200萬元之支票交予上訴人，而上訴人於99年底已將上開支票交還被上訴人，被上訴人並於100年1月13日向永豐銀行提示收回之支票註銷作廢等情，亦有永豐銀行出具之支票紀錄（見原審卷第160頁背面）在卷可憑，顯見上訴人主張被上訴人於90年5月15日借款300萬元乙節，其中100萬元係兩造間合資從事電子零件買賣之投資款，餘200萬元則已經被上訴人於98年間清償完畢甚明。
另查，上訴人主張先後於93年3月15日以周美枝名義轉帳25萬元（編號5）、93年4月9日以周美枝名義轉帳60萬元（編號6）予被上訴人作為借款乙節，固為被上訴人所不爭，然此部分借款85萬元，嗣連同利息3萬餘元計為88萬2,800元已轉為上訴人投資大進公司之股款乙節，業據上訴人自承曾同意參與投資大進公司等語（見原審司促字卷第4頁），且大進公司於94年6月23日設立登記時，資本總額300萬元，上訴人及周美枝登記投資之股款各為52萬9,800元、35萬3,000元，共計88萬2,800元等情，亦為兩造所不爭，核與上訴人上開投資時程及金額大致相符，上訴人既已同意將編號5、6之借款各25萬元、60萬元轉為上訴人投資大進公司之股款，被上訴人亦已依約將上訴人及周美枝登記於大進公司出資之股款共88萬2,800元，則兩造間就此部分借款關係業已轉為上訴人投資大進公司，上訴人事後再請求被上訴人返還編號5之借款25萬元、編號6之60萬元，顯然無據。
復查，上訴人主張於93年9月9日匯款126萬3,800元予被上訴人（編號8）乙節，固為被上訴人所不爭，惟辯以：該款項係伊客戶愷翔實業股份有限公司（下稱愷翔公司）之負責人林靖原於93年8月31日簽發以中國信託商業銀行敦北分行為付款人之支票，伊委請上訴人代為提示，上訴人以台北富邦銀行帳戶提示後將取得之款項匯交予伊，並非借款等語，核與台北富邦商業銀行股份有限公司106年1月13日北富銀敦化字第1060000002號函附託收票據影本及中國信託商業銀行股份有限公司106年2月8日中信銀字第10622483911570號函送支票帳戶資料相符（見本院卷第214至215、229至232頁）；
又質之上訴人嗣於本院主張：該支票是被上訴人收來的客票，伊在90年5月間匯款300萬元予被上訴人，其中100萬元是與上訴人合資電子零件買賣事業，被上訴人把林靖原簽發之上開支票給伊可能是退還投資本金及紅利等語（見本院卷第202頁），核與上訴人於本院之前主張：愷翔公司之支票係伊自行取得之客票，經提示後將款項借貸予被上訴人等語（見本院卷第202頁），前後不一，已難盡信，上開各節亦與上訴人於系爭刑事侵占等案件偵查中陳述：伊於90年5月間匯款300萬元予被上訴人，其中100萬元係與被上訴人合資買賣電子零件，該100萬元因投資虧損，被上訴人迄未返還等語（見桃園地檢署101年度他字第5207號卷第1頁、102年度偵續字第240號卷㈠第185頁）不符，是上訴人主張愷翔公司前開支票係被上訴人交付以清償投資本金及紅利乙節，實不足採。
此外，上訴人復不能舉證證明編號8之匯款126萬3,800元係上訴人因借款而交付，及兩造間就該款項有借貸意思表示合致等情，則上訴人主張編號8之匯款126萬3,800元係被上訴人向伊借款云云，亦屬不能證明。
再者，上訴人主張91年3月20日借款25萬元（編號2）、93年9月15日借款90萬元（編號9），業經被上訴人分別於93年3月23日轉帳25萬1,000元至周美枝帳戶、93年9月30日轉帳90萬元予上訴人以清償等情，有被上訴人提出存摺轉帳明細（見本院卷第126頁）為證，且上訴人自承確有收受被上訴人轉帳90萬元以清償90至93年間1筆借款90萬元等語（見本院卷第228頁），再查，上訴人對於被上訴人抗辯於93年6月15日另清償100萬元（上訴人主張其餘3萬4,125元為利息）等情不爭執（見本院卷第21頁），則上訴人於90至93年間以匯款及轉帳予被上訴人如附表所示835萬3,800元，經扣除編號1之300萬元中之100萬元為投資款，編號5之25萬元、編號6之60萬元均為上訴人投資大進公司之股款，編號8之126萬3,800元係代被上訴人提示客票，另被上訴人已於93年3月23日清償編號2之借款25萬元、93年9月30日清償編號9之借款90萬元，且被上訴人另於93年6月15日清償100萬元，則被上訴人就90至93年間借款尚未清償部分僅309萬元（計算式：835萬3,800元－100萬元－25萬元－60萬元－126萬3,800元－25萬元－90萬元－100萬元＝309萬元）。
至上訴人另主張前開合會結束後，被上訴人曾於93年9月17日另向伊借款7萬餘元（即上訴人主張併入合會金192萬元，轉為被上訴人借款200萬元）乙節，為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證證明，亦不足採。
⒊次查，上訴人自承被上訴人於96年以後，曾於97年5月26日還款150萬元、97年6月26日還款325萬元、97年12月12日還款30萬元、99年1月15日還款250萬元、98年3月16日還款200萬元、98年4月1日還款100萬元、99年10月25日還款50萬元、99年11月23日還款50萬元、99年12月9日還款15萬元等情（見本院卷第23頁），被上訴人總計還款金額達1,170萬元。
又上訴人主張被上訴人於96年以後另向其借款，由其指示周美枝匯款及轉帳交付，於96年3月27日借款250萬元、96年7月3日借款120萬元、96年8月29日借款50萬元、96年10月15日借款70萬元、96年11月14日借款85萬元、98年12月14日借款10萬元、98年2月25日借款300萬元、99年8月24日借款50萬元、99年10月25日借款50萬元、99年11月23日借款15萬元，以上總計1,000萬元，雖據提出上訴人及周美枝匯款回條、存摺轉帳明細（見本院卷第152至164頁）為證，然上訴人前開96年3月27日匯款250萬元、96年7月3日匯款120萬元，均係由周美枝匯入大進公司銀行帳戶（見本院卷第152至153頁），並非被上訴人個人帳戶，而被上訴人復否認上開匯款係伊個人所借貸，辯稱：係大進公司與股東即上訴人間之週轉往來，大進公司已於96年4月20日匯還上訴人120萬元等語，並有大進公司匯款120萬元予周美枝之匯款單（見原審卷第165頁）可證，上訴人既為大進公司股東，明知大進公司與被上訴人為不同權利主體，且不能合理說明伊借款予被上訴人之其他款項均匯入被上訴人個人帳戶，何以上開二筆借款匯入大進公司帳戶，或提出此二筆匯款係因被上訴人個人借款所交付之證明，則上訴人主張此二筆借款係被上訴人個人借款云云，自難採信，是被上訴人於96年以後另向上訴人借款金額合計為630萬元（計算式：1,000萬元－250萬元－120萬元＝630萬元），扣除上訴人不爭執前開被上訴人於96年以後所清償款項達1,170萬元，則被上訴人於96年後所清償之款項扣除96年後被上訴人另向上訴人借款之金額，其間猶有540萬元（計算式1,170萬元－630萬元＝540萬元）之差額，超出被上訴人於90至93年間借款尚未清償之309萬元及前開積欠之合會金108萬1,600元（計算式：540萬元－309萬元－108萬1,600元＝122萬8,400元），則上訴人主張被上訴人於98年間所還款項，均係被上訴人用以清償於96年以後向伊另行借貸之款項（見本院卷第23頁），被上訴人於90至93年間借款至少有400萬元尚未清償云云，即無可取。
⒋上訴人雖主張被上訴人曾告以大進公司資本總額1,700萬元，已將被上訴人對伊之借款及合會金其中500萬元轉為大進公司入股金500萬元云云，為被上訴人所否認，且查，大進公司於設立登記時之總資本額即為300萬元，其中被上訴人投資股款176萬4,000元、周美枝52萬9,800元、上訴人15萬3,000元，被上訴人之友人阮木坤則投資35萬餘元，各以秘書何貴英與配偶阮王愛登記為股東、股款各17萬6,600元等情，為兩造所不爭，且質諸阮王愛、何貴英於本院亦證述：伊未投資大進公司，係阮木坤生前借用伊名義投資大進公司等語（見本院卷第82至83頁）；
上訴人固主張阮木坤實際上投資大進公司200萬元，各以何貴英、阮王愛名義投資100萬元云云，證人何貴英、阮王愛於本院亦證述：阮木坤生前曾告知以伊名義投資大進公司100萬元等語（見本院卷第82、83頁），然證人何貴英、阮王愛就此節無法提出任何證據以佐其說，復與大進公司上開股東名簿之記載不符，且被上訴人前因從事電子零件買賣，曾於94年5月18日向阮木坤借款600萬元以供週轉，被上訴人並簽立切結書、同額支票以為擔保，被上訴人嗣於95年6月20日已匯還阮木坤100萬元，復於97年5月20日簽發面額100萬元之支票交由何貴英轉交阮王愛以清償部分借款等情，已據證人阮王愛於桃園地檢署上開刑事侵占等案件偵查中證述明確，並有切結書、支票、匯款紀錄及阮王愛之子阮炤宗陳報狀（見上開偵續字卷㈠第29至34頁）存卷可按，足見阮木坤生前與被上訴人間資金往來密切，非僅有投資大進公司，則阮木坤縱生前曾向阮王愛、何貴英表示投資大進公司200萬元乙節，其真意究係指上開借款600萬元供大進公司週轉使用，亦或大進公司設立時入股200萬元，非無可疑。
況大進公司係於94年6月23日辦理設立登記，公開揭示資本總額僅300萬元，周美枝持有股數5萬2,980股（即股款52萬9,800元），何貴英與阮王愛持有股數共3萬5,320股（即股款35萬3,200元），核與上訴人主張股東間約定登記資本總額1,700萬元，上訴人入股500萬元、阮木坤入股200萬元乙節，出入甚大，上訴人既陳稱投資大進公司500萬元、阮木坤投資200萬元，金額非微，衡情上訴人或阮木坤對於大進公司設立及經營狀況，自無可能漠不關心，然大進公司自94年成立以來，上訴人竟稱對大進公司登記資金總額、上訴人登記投資股數及股款，乃至大進公司之營收及盈虧狀況，毫無異詞，顯與常理有悖，則上訴人主張被上訴人曾告以將積欠上訴人之借款500萬元入股大進公司乙節，亦難採信。
⒌上訴人又主張被上訴人於原審業已承認借款500萬元，應由被上訴人就清償借款乙節提出證明云云。
然查，被上訴人於原審及本院均一再陳稱伊與上訴人間前雖有500萬元借款往來，但伊向上訴人借款金額早已清償完畢，上訴人前對伊提出刑事侵占等告訴，經桃園地檢署檢察官以101年度偵字第22760號、102年度偵續字第240號不起訴處分、臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第6627號駁回再議確定在案，有被上訴人提出前開不起訴處分書、處分書（見原審卷第17至23頁）為證，被上訴人並未承認有積欠上訴人借款400萬元未還，或以未清償之借款及合會金共500萬元充作上訴人投資大進公司之股款之情事，況依上訴人所提出兩造間90至93年間、96至99年間借款往來明細（見本院卷第23至24頁），上訴人自承被上訴人於96至99年清償之借款金額已達1,170萬元，核與被上訴人陳稱兩造間確有借款往來500萬元，但已完全清償上訴人主張之借款500萬元等情，並非不符，則上訴人執以被上訴人前開陳述之片斷即謂被上訴人已承認積欠借款500萬元未還云云，顯不足採。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸、合會法律關係，請求被上訴人給付511萬7,200元，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：被上訴人於90至93年間借款明細
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│ │匯款人 │借款日期 │ 收款人 │金額(元) │
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│1 │周美枝 │90年5月15日 │林妮莉 │ 3,000,000 │
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│2 │周美枝 │91年3月20日 │林妮莉 │ 250,000 │
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│3 │周美枝 │91年4月16日 │林妮莉 │ 350,000 │
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│4 │周美枝 │91年5月10日 │林妮莉 │ 740,000 │
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│5 │周美枝 │93年3月15日 │林妮莉 │ 250,000 │
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│6 │周美枝 │93年4月9日 │林妮莉 │ 600,000 │
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│7 │周美枝 │93年7月20日 │林妮莉 │ 1,000,000 │
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│8 │周美枝 │93年9月9日 │林妮莉 │ 1,263,800 │
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│9 │周美枝 │93年9月15日 │林妮莉 │ 900,000 │
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│ 總計 │ 8,353,800 │
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