臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,1059,20170510,2

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1059號
上訴人即附 新北市坪林區公所
帶被上訴人
法定代理人 施明慧
訴訟代理人 陳建州律師
被上訴人即 瑞昶科技股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 史麗芬
訴訟代理人 王建元
張躍騰律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國105 年7 月26日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4306號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認上訴人對被上訴人就「下坑子口溪親水遊憩整治工程」0K+220固床工淘空修復之損害賠償請求權不存在，及該訴訟費用部分均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人其餘上訴、附帶上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

駁回部分之第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

事 實

壹、程序方面：

一、當事人能力：按中央及地方機關有當事人能力，民事訴訟法第40條第4項規定甚明。

次按行政程序法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織，該法第2條第2項定有明文，是行政機關應具有單獨之預算、編制、組織法規及印信，且應具特定之管轄權，始得在其管轄範圍內，行使公權力以處理行政事務。

再按直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項；

直轄市劃分為區；

直轄市設直轄市議會、直轄市政府，分別為直轄市之立法機關及行政機關；

直轄市之區設區公所；

縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。

分別為地方制度法第14條、第3條第3項、第5條第2 、3 項、87條之3第1項所明定。

本件上訴人即附帶被上訴人新北市坪林區公所（下稱坪林區公所）原為臺北縣坪林鄉公所，因臺北縣於民國99年12月25日升格改制為直轄市新北市，乃依地方制度法第87條之3第1項、第5條第3項規定，改制為新北市坪林區公所，併為新北市政府所屬。

即臺北縣升格為新北市後，坪林區公所固已非地方自治團體，然依新北市政府組織自治條例第8條規定訂定之新北市各區公所組織規程第3 、4 條規定（見本院卷一第54頁），可知坪林區公所之職掌為依法辦理新北市政府授權之各項業務、新北市政府所屬一級機關委託辦理事項及指派或交付任務，區長並對區轄內之警察、消防、戶政及衛生等機關、高級中學、國民中小學，關於協助轄內自治業務、為民服務工作及執行上級交辦事項有指導權，顯有獨立明確之自治業務範圍。

而坪林區公所具有獨立之預算、編制、組織法規及印信，此有坪林區公所提出之新北市坪林區公所編制表、105 年度新北市坪林區公所預算總說明、民事委任狀上之機關印信可佐（見本院卷一第58-63 、28頁），揆諸前開說明，坪林區公所屬行政程序法所指地方行政機關，是依民事訴訟法第40條第4項規定，具有當事人能力。

二、查坪林區公所之法定代理人原為呂學記，於106 年3 月8 日變更為施明慧，有新北市政府106 年3 月8 日新北府人力字第1060440455號函在卷足按（見本院卷二第79頁），業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第78頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人即附帶上訴人瑞昶科技股份有限公司（下稱瑞昶公司）主張：兩造於98年5 月6 日簽訂「下坑子口溪親水遊憩整治計畫」規劃、設計、決算、監造之技術服務契約書（下稱系爭契約），由坪林區公所委託伊辦理上開整治計畫相關工程（下稱系爭工程）之規劃、設計及監造工作，伊已完成規劃、設計工作，惟坪林區公所未將監造工作交由伊辦理，且指稱伊就系爭工程0K+220部分固床工（下稱0K+220工程）之規劃設計有疏失，致驗收期間下游側發生淘空現象（下稱系爭淘空現象），伊應分擔修復費新台幣（下同）399,702元為由，拒絕將履約保證金242,000 元（下稱系爭履約保證金）返還與伊。

然系爭淘空現象乃施工單位安全營造有限公司（下稱安全公司）未按圖施工導致，規劃設計並無疏失，伊得依系爭契約第13條第4項約定，請求如數返還系爭履約保證金。

又坪林區公所未與伊辦理系爭契約之終止或變更，逕將系爭工程之發包作業交由新北市政府水利局（下稱新北市水利局）辦理，並委由聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司）辦理監造工作，係屬可歸責於坪林區公所之事由致不完全給付，伊得依民法第227條第1項、第226條第1項、第216條規定，請求坪林區公所賠償伊因未辦理系爭工程監造工作之所失利益545,191 元；

或依同法第267條規定請求同等金額之對待給付。

另坪林區公所違約未讓伊繼續辦理系爭工程監造工作，且水利局之承辦人員許傑智未詳加查證即製發103 年6 月24日北水工字第1031147923號函（下稱6 月24日函），指稱伊就系爭工程0K+220、0K+660、0K+700部分固床工（下合稱0K+220等3 工程；

分開各稱工程名稱）之設計有疏失，並寄送聯合大地公司、安全公司等同業，坪林區公所之承辦人員劉孟栩亦未詳加查證，逕將該函轉知伊，並召開系爭工程修復金額求償會議，致伊商譽受損，伊因而對坪林區公所是否負有損害賠償責任之法律關係，處於不安狀態，伊得依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第227條之1 規定，請求坪林區公所賠償非財產上損害50萬元，並請求確認坪林區公所對伊就上開工程之損害賠償請求權不存在等情。

爰依序依上開契約約定及法律規定，求為判決：㈠坪林區公所應返還瑞昶公司242,000 元及自102 年9 月12日起算之法定遲延利息。

㈡坪林區公所應給付瑞昶公司545,191 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈢坪林區公所應賠償瑞昶公司500,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈣確認坪林區公所對瑞昶公司就0K+220等3 工程淘空修復之損害賠償請求權不存在。

並就坪林區公所於原審提起之反訴，以伊就0K+220工程之設計並無瑕疵，坪林區公所主張伊應分擔修復費新399,702 元，扣除系爭履約保證金後，尚應給付157,702 元云云，為無理由等語為辯，求予駁回坪林區公所在原審之反訴。

二、坪林區公所主張：兩造於98年5 月6 日簽訂系爭契約，由伊委託瑞昶公司辦理系爭工程之規劃設計，然瑞昶公司對於0K+220等3 工程之設計不當，經安全公司施工後，發生系爭淘空現象，其中0K+220部分，經新北市水利局先行支出修復費用799,403 元，瑞昶公司應負擔50％之責任，依系爭契約第6條第9項約定予以計算應賠償399,702元。

縱令伊對瑞昶公司無賠償請求權，因新北市水利局代為墊付上開賠償金額後，將其對於瑞昶公司之損害賠償請求權讓與伊，伊自得請求瑞昶公司如數賠償，則經扣除系爭履約保證金後，瑞昶公司尚應給付157,702 元等情。

爰依系爭契約第6條第9項約定，求為命瑞昶公司如數給付，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。

並以：瑞昶公司對於0K+220等3 工程之設計確有不當，業經新北市水利局委託社團法人台灣省水利技師公會（水利技師公會）鑑定明確。

新北市水利局前於99年8月9日主持系爭工程及「萬里鄉崁腳村內中幅瑪鍊溪護岸整治工程」工作會議，作成系爭工程後續發包、監造及變更設計作業由新北市水利局99年度開口廠商即聯合大地公司辦理之結論，並請瑞昶公司提供核定之設計書圖及施工規範等相關文件之電子檔，以利新北市水利局後續招標作業進行，兩造皆派員參加該次會議，瑞昶公司對該次會議結論無異議，且檢送系爭工程之細部設計圖說修訂本及預算書與坪林區公所，供坪林區公所依上開會議結論意旨提供與新北市水利局進行後續招標作業，足認兩造已於99年8月9日默示合意終止系爭契約，瑞昶公司無權請求給付監造工作之服務報酬。

退步縱認兩造未默示合意終止系爭契約者，依系爭契約第15條第9項、第11項約定，瑞昶公司不得依民法第227條第1項、第226條第1項、第216條規定，請求賠償其未辦理系爭工程監造工作之所失利益545,191元；

或依同法第267條規定請求同等金額之對待給付。

再者，6 月24日函並非伊所發，伊未為任何侵權行為，且伊向瑞昶公司請求給付淘空固床工之修復金額，係依專業公正之第三人水利技師公會之鑑定報告為據，難謂係不法侵害瑞昶公司之權利。

況瑞昶公司為法人，無請求精神慰撫金之可言，瑞昶公司以其商譽受損為由，請求伊賠償50萬元，亦非可採等語，資為抗辯，請求駁回瑞昶公司之請求。

三、原審判決：㈠坪林區公所應給付瑞昶公司242,000 元，及自102 年9 月12日起算之法定遲延利息。

㈡確認坪林區公所對瑞昶公司就0K+220等3 工程淘空修復之損害賠償請求權不存在，並駁回瑞昶公司其餘請求及坪林區公所之反訴請求。

坪林區公所及瑞昶公司分別提起上訴及附帶上訴。

坪林區公所聲明：㈠原判決不利於坪林區公所部分廢棄。

㈡上開廢棄部分：⒈瑞昶公司在第一審之本訴駁回。

⒉瑞昶公司應給付坪林區公所157,702 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈢附帶上訴駁回。

瑞昶公司聲明：㈠原判決不利於瑞昶公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，坪林區公所應再給付瑞昶公司1,045,191 元及自及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣上訴駁回。

四、查兩造於98年5 月6 日簽訂系爭契約，由坪林區公所（改制前為臺北縣坪林鄉公所）委託瑞昶公司提供系爭工程之規劃、設計、決算及監造之技術服務，瑞昶公司於98年5 、6 月間繳納履約保證金242,000 元，並已完成規劃、設計工作，坪林區公所已給付該部分報酬。

嗣於99年間，臺北縣改制為新北市，系爭工程發包作業由水利局收回辦理，由安全公司得標承攬施作，水利局並另行委託聯合大地公司辦理系爭工程之變更設計及監造工作。

其後系爭工程於100 年5 月30日開工，101 年5 月9 日竣工，並於101 年9 月20日驗收合格。

系爭工程驗收期間發現部分固床工（0K+120、0K+170、0K+220、0K+660、0K+700）下游側有淘空現象，水利局於101年11月30日委託技師公會於101 年12月作成鑑定報告。

其中0K+120、0K+170、0K+220三座固床工經水利局另行發包修復，0K+220之修復金額為799,403 元。

上情為兩造所不爭執，並有系爭契約書、臺北縣政府（改制後為新北市政府）水利局北水工字第0990433555號函、工程結算驗收證明書、自行收納款項統一收據、鑑定報告書、美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司102 年12月12日PB/0000000A/13/758號函及所附固床工結算明細表（見原審卷第16-28 、87、29、101 、46-62 、126-131 頁，本院卷第64-80 頁）在卷可稽，堪信為真實。

五、瑞昶公司請求坪林區公所返還履約保證金242,000 元；坪林區公所則主張瑞昶公司應賠償399,702 元，扣除該履約保證金後，尚應賠償157,702 元，各有無理由？

㈠、瑞昶公司主張：坪林區公所委託伊辦理系爭工程之規劃設計及監造工作，伊已完成規劃、設計工作，得依系爭契約第13條第4項之約定請求返還系爭履約保證金；

坪林區公所則辯稱：瑞昶公司對於0K +220 等3 工程之設計不當，致安全公司施工後發生系爭淘空現象，其中0K+220部分，瑞昶公司依系爭契約第6條第9項約定，應賠償修復金額399,702 元；

縱伊對瑞昶公司無賠償請求權，然新北市水利局於墊付賠償金額後，已將其對於瑞昶公司之損害賠償請求權與伊，伊自得以系爭履約保證金予以扣抵，經扣抵後，瑞昶公司尚應賠償157,702 元等語。

㈡、坪林區公所抗辯：瑞昶公司對於0K+220工程之設計不當，無非以水利技師公會101年12月之鑑定報告（見本院卷第64-80頁，下稱鑑定報告）鑑定結果欄二之記載，為其論據。

然查：⒈觀諸鑑定報告鑑定結果欄固載述：「二、0K+220、0K+660及0K +700 固床工屬原設計之固床工型式，設計圖中未規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，承商施工採用粒徑約40～90公分，雖與原河道起動粒徑相近，但仍因固床工處產生臨界流速之故，固床工下游河床仍遭淘刷，坡趾遭破壞。

三、0K+170及0K+220固床床工完工後之上下游高程差遠大於設計圖所訂，過大之高程差加速固床工下游河床粒料流失，固床工基礎遭破壞」等語（見本院卷一第77頁），惟對照淘空原因研判之說明：「參考起動粒徑計算結果及各固床工周遭環境研判各固床工淘空原因如下：…㈢0K+ 220 固床工砌石粒徑及下游河床粒料約40～60公分，大於起動粒徑40.0公分，惟固床工處將發生臨界流速，其起動粒徑可能大於40.0公分，故下游河床遭淘空，固床工坡趾進而遭破壞。

上下游高差約為130 公分，加速破壞程度」（見本院卷一第76頁），參以鑑定報告之表9-1 「各固床工處起動粒徑計算表」中，0K+220固床工2 年重現期距之起動粒徑為400mm （即40公分）（見本院卷一第75頁反面），而0K+220工程現場施作之砌石粒徑及下游粒料約40至60公分，已大於上開起動粒徑，可見下游河床遭淘空之原因非因起動粒徑過小所致。

⒉就鑑定報告上開所謂之「固床工處將發生臨界流速，其起動粒徑可能大於40.0公分」（見本院卷一第76頁），依證人即負責本件鑑定工作之水利技師盧建霖證稱：鑑定報告表9-1「各固床工處起動粒徑計算表」，關於2 年重現期距之流速是依照設計單位所演算而得出平均流速，但是設置固床工之後流速會增加，所以實際上發生的流速可能會較大，所以高差增加，確實會造成流速加大而產生淘空等語（見原審卷第136 頁）；

另證人即共同負責本件鑑定工作之水利技師周文祥證稱：固床工砌石粒徑過小或流速太大，都可能帶動固床工砌石離開原有位置造成淘空，二者相互影響，如果上下游高差無法變動時，石頭粒徑就要比較大，如果石頭粒徑無法變動，高差就要降低等語（見原審卷第135 頁），足見臨界流速乃取決於固床工設置之高低差。

細繹瑞昶公司之原設計圖中，規劃0K+220工程之上下游水位落差小於20公分，有該設計圖可參（見原審卷第63頁），然安全公司實際施作情況，在0K+220部分，上下游高程差有130 公分，有未按圖施作情事，業據鑑定報告於淘空原因研判欄中認定明確（見本院卷一第76頁），且為坪林區公所所不爭執（見本院卷一第45頁）。

益證0K+220工程現場施作之砌石粒徑及下游粒料約40至60公分，已大於2 年重現期距之起動粒徑，造成系爭淘空現象之原因，係因安全公司施工時未按瑞昶公司原設計圖採用之緩坡工法，使上下游高程差達130 公分，遠超過瑞昶公司設計之落差小於20公分，致增加該處水流流速所致，坪林區公所並未舉證證明施工單位若採瑞昶公司設計之緩坡工法，使上下游水位落差小於20公分，仍會發生系爭淘空現象，遽執瑞昶公司設計圖未具體標明固床工砌石之粒徑大小為發生系爭淘空現象之原因，難以憑採。

⒊再查，瑞昶公司原設計圖中雖未直接具體記載粒徑大小之公分數，然觀之固床工剖面圖所示，主石大小約1.5 公分，以該圖比例尺1 ：40估算，已達60公分，難謂瑞昶公司對於固床工砌石之大小全然未標示，且縱有未明之處，於施工途中，亦得由新北市水利局自行或指示監造單位聯合大地公司請瑞昶公司釋明圖說之疑義，此由新北市水利局於系爭工程施工期間之100 年8 月15、17日及同年9 月30日，曾發文請求協助確認系爭工程為配合現地施作之設計修改方案、提供0K+080～0K+280下游處調整固床工位置及數量、或檢討系爭工程河道青苔一事並提出改善方案，瑞昶公司均予回覆等情可明，有雙方往來之公文可稽（見本院卷一第92-105頁）。

亦即，瑞昶公司於系爭工程施工期間，對於設計之疑義均持續回覆說明，新北市水利局對於固床工砌石之大小疑義始終未請瑞昶公司釋疑，亦為坪林區公所所不爭（見本院卷一第177 頁），可見新北市水利局從未認為設計有任何不明之處，因認該圖說不明之不利益，應由坪林區公所承受。

㈢、依上所述，坪林區公所辯稱瑞昶公司依系爭契約第6條第9項約定，應賠償399,702 元，洵屬無據。

從而，瑞昶公司依系爭契約第13條第4項約定，請求坪林區公所返還系爭履約保證金242,000 元，為有理由。

坪林區公所於原審提起反訴，請求瑞昶公司給付157,702 元，難認有理。

又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。

民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件瑞昶公司請求坪林區公所返還履約保證金部分，係給付無確定期限之金錢債權，瑞昶公司主張其曾於102 年9 月10日發函催告坪林區公所給付，該函於同年月11日送達坪林區公所而生催告之效力，業據提出（102 ）昶環字第0906017 號函為證（見原審卷第129 頁），則瑞昶公司請求坪林區公所給付受催告之翌日即102 年9 月12日起算之法定遲延利息，亦有理由。

六、瑞昶公司請求坪林區公所給付伊未辦理系爭工程監造工作之所失利益545,191 元或同等金額之對待給付，有無理由？

㈠、瑞昶公司主張坪林區公所未與伊辦理契約終止或變更，逕將系爭工程之發包作業交由新北市水利局辦理，並委由聯合大地公司辦理監造工作，係可歸責於坪林區公所之事由致不完全給付，伊得依民法第227條第1項、第226條第1項、第216條規定，請求坪林區公所賠償伊未辦理系爭工程監造工作之所失利益545,191 元；

或依同法第267條規定請求同等金額之對待給付。

坪林區公所則以：新北市水利局前於99年8 月9 日主持系爭工程及「萬里鄉崁腳村內中幅瑪鍊溪護岸整治工程」工作會議，作成系爭工程後續發包、監造及變更設計作業由水利局99年度開口廠商即聯合大地公司辦理之結論，並請瑞昶公司提供核定之設計書圖及施工規範等相關文件之電子檔，以利水利局進行後續招標作業，兩造皆參加該次會議，瑞昶公司對該次會議結論無異議，甚且檢送系爭工程之細部設計圖說修訂本及預算書，供坪林區公所依上開會議結論意旨提供水利局進行後續招標作業，足認兩造已於99年8 月9 日默示合意終止系爭契約，瑞昶公司無權請求監造工作之服務報酬。

縱令兩造未默示合意終止系爭契約，依系爭契約第15條第9項、第11項約定，瑞昶公司不得請求賠償瑞昶公司未辦理系爭工程監造工作之所失利益545,191 元，或請求同等金額之對待給付等語置辯。

㈡、查新北市水利局於99年8 月9 日召開系爭工程與「萬里鄉崁腳村內中幅瑪鍊溪護岸整治工程」工作會議，兩造均參與會議，並作成下列結論：「一、因預算跨年度執行上之困難且考量年底縣府升格後公所與設計公司之合約問題，『下坑子口親水遊憩整治工程』及『萬里鄉崁腳村內中幅瑪鍊溪護岸改善工程』後續發包、監造及變更設計作業由本局99年度開口廠商（聯合大地工程顧問有限公司）辦理。

二、請公所提供核定之設計書圖及施工規範等相關文件之電子檔，以利本局後續招標作業進行」，有會議紀錄及簽到簿在卷足稽（見原審卷第111 頁）。

新北市水利局嗣以北水工字第0990777320號函將上開會議紀錄檢送與包含兩造在內之與會單位，函文中載明與會單位如對會議紀錄有意見，請於文到7 日內函復該局修正等語；

瑞昶公司其後於同年11月26日依坪林區公所99年11月9 日函文要求，檢送系爭工程之細部設計圖說修訂本及預算書與坪林區公所；

再由坪林區公所於99年12月7日發函將系爭工程之工程預算書等檢送與新北市水利局，亦有新北市水利局及兩造間往來函文可參（見原審卷第110 、112-113 頁）。

自兩造均參與99年8 月9 日會議，未針對結論提出異議，嗣後均依會議結論辦理，即瑞昶公司提供系爭工程之設計圖說等文件與坪林區公所，再由坪林區公所提供與新北市水利局，供與辦理後續招標作業，瑞昶公司未曾表達繼續提供決算及監造服務之行為等情綜合觀之，堪認兩造就系爭契約瑞昶公司尚未提供之系爭工程之決算、監造服務，確已達成終止之合意。

㈢、雖證人即瑞昶公司前員工陳江河證稱：伊於99年8 月9 日代表瑞昶公司參與上開工作會議，伊於會議中表達希望由原設計廠商瑞昶公司來監造，方可對設計圖有清楚理解，並避免工程介面之誤差，暨若監造部分由聯合大地公司進行，有違契約約定，需要辦理變更契約或終止契約等語（見本院卷二第28頁）。

惟斟酌該證人所稱：當日會議新北市水利局業已決定由聯合大地公司監造，伊僅能表達意見，新北市水利局未針對伊之意見處理等語（見本院卷二第28頁），佐以瑞昶公司收受當日作成系爭工程後續發包、監造及變更設計作業由聯合大地公司辦理之會議結論紀錄後，如對會議紀錄有意見，可於文到7 日內函復異議，然瑞昶公司未曾異議，更進而依會議結論提供系爭工程之設計圖說等文件，以利新北市水利局進行後續招標作業，未再表達提供決算及監造服務之意，益認瑞昶公司已就坪林區公所所為終止系爭契約尚未履行之決算、監造部分之要約，以默示予以承諾，兩造達成契約一部終止之合意，堪以採信。

七、瑞昶公司請求坪林區公所賠償商譽損失50萬元，有無理由？

㈠、瑞昶公司主張：坪林區公所逕將新北市水利局所製作，指稱伊就0K+220等3 工程設計有疏失之6 月24日函轉與伊，並召開系爭工程修復金額求償會議，致伊商譽受損，依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第227條之1 規定，請求坪林區公所賠償非財產上損害50萬元等語。

坪林區公所則辯稱：6 月24日函並非伊所發，伊未為任何侵權行為，且伊向瑞昶公司請求淘空固床工修復金額，係依專業公正之第三人即水利技師公會之鑑定報告為據，難謂係不法侵害瑞昶公司之權利。

況瑞昶公司為法人，不得請求精神慰撫金等情。

㈡、按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦可言，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號民事判例參照），瑞昶公司依上開規定請求非財產上之損害50萬元，不應准許，應予駁回。

八、瑞昶公司請求確認坪林區公所對瑞昶公司就0K+220等3 工程淘空修復之損害賠償請求權不存在，有無理由？

㈠、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，當事人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）；

又按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，為民事訴訟法第400條第2項所明定；

而給付之訴含有確認之訴之意義在內（最高法院81年台抗字第412 號民事判例參照）。

準此，當事人間爭執之法律關係若得以同一訴訟事件中之本、反訴給付請求或抵銷抗辯等經裁判確定後所生之既判力除去之，即無提起確認之訴之法律上利益。

縱一造當事人提起之確認之訴先於他造當事人所為之給付請求或抵銷抗辯，在事實審言詞辯論終結前觀之，仍應認其確認之法律上利益已不存在。

查坪林區公所主張其對瑞昶公司就0K+220工程有399,702元之損害賠償債權存在，並就其中242,000元（即履約保證金）部分為抵銷抗辯，餘額157,702 元則提起反訴請求，瑞昶公司亦自承其訴請確認坪林區公所對伊就0K+220工程淘空修復之損害賠償請求權不存在，係針對399,702 元部分（見本院卷二第29頁），則該爭執之法律關係既經坪林區公所提出抵銷抗辯及提起反訴，而得由同一訴訟事件中之給付請求及抵銷抗辯等經裁判確定後所生之既判力除去之，瑞昶公司自無確認利益存在。

至瑞昶公司主張坪林區公所對瑞昶公司就0K+660、0K+700等工程淘空修復之損害賠償請求權不存在，既據坪林區公所否認，致瑞昶公司是否對坪林區公所負有上開損害賠償債務之此一法律關係處於不安狀態，而此不安狀態得以確認判決除去之。

是以，瑞昶公司就0K+660、0K+700等工程提起本件確認訴訟，有法律上之確認利益存在，合先敘明。

㈡、0K+660、0K+700工程部分：坪林區公所辯稱瑞昶公司設計此部分工程有過失，無非以鑑定報告鑑定結果欄二、五之記載，為其論據。

然查：⒈細繹鑑定報告鑑定結果欄固載稱：「二、0K+220、0K+660及0K +700 固床工屬原設計之固床工型式，設計圖中未規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，承商施工採用粒徑約40～90公分，雖與原河道起動粒徑相近，但仍因固床工處產生臨界流速之故，固床工下游河床仍遭淘刷，坡趾遭破壞」（見本院卷一第77頁），惟依該報告淘空原因研判之說明及鑑定報告表9-1 「各固床工處起動粒徑計算表」可知：0K+660、0K+700固床工之2 年重現期距起動粒徑分別為601mm （即60.1公分）、770mm （即77公分），現場實際施作之砌石粒料及下游河床粒料分別約為60至80公分、60至90公分，均與起動粒徑相當，可見下游河床遭淘空之原因非因起動粒徑過小所致。

⒉次查，就鑑定報告上開所謂之「固床工處將發生臨界流速，0K+660、0K+700之起動粒徑可能大於60.1公分、77公分」（見本院卷一第77頁），依證人即負責本件鑑定工作之水利技師盧建霖、周文祥如前五、㈡、⒉所述之證詞，可知臨界流速乃取決於固床工設置之高低差。

細繹瑞昶公司之原設計圖中，規劃固床工工程之上下游水位落差小於20公分，有該設計圖可參（見原審卷第63頁），惟安全公司實際施作情況，關於0K+660部分，上下游高程差為80公分；

0K+700工程之上下游高程差為90公分，均有未按圖施作情事，業據鑑定報告於淘空原因研判欄中認定明確（見本院卷一第76頁反面），益證0K+660、0K+700工程現場施作之砌石粒徑及下游粒料約60 至80 公分60至90公分，均與起動粒徑相當已大於2 年重現期距之流速，造成系爭淘空現象之原因，實為安全公司施工時未按瑞昶公司原設計圖採用之緩坡工法，使上下游水位落差小於20公分，並因上下游高程差分別達80、90公分，增加該處水流流速所致，坪林區公所未能證明若採瑞昶公司原設計之緩坡工法，使上下游水位落差小於20公分，仍會發生系爭淘空現象，遽以瑞昶公司設計圖未規劃固床工砌石之粒徑大小乙節，執為發生系爭淘空現象，要難憑採。

⒊再查，瑞昶公司之原設計圖中，雖未具體載明粒徑大小之公分數，然依其固床工剖面圖所示，主石大小約1.5 公分，以該圖比例尺1 ：40推估，已達60公分，難謂瑞昶公司對於固床工砌石之大小全然未標示，縱有未明之處，坪林區公所既逕將系爭工程之發包作業交由新北市水利局辦理，並委由聯合大地公司辦理監造工作，對此圖說有所疑義時，本應由新北市水利局自行或指示監造單位聯合大地公司請求瑞昶公司釋明圖說之疑義，參以新北市水利局於系爭工程施工後，並曾於100 年8 月15、17日、同年9 月30日，分別發文請瑞昶公司協助確認系爭工程為配合現地施作之設計修改方案、提供0K+080～0K+280下游處調整固床工位置及數量、或檢討系爭工程河道青苔一事並提出改善方案，經瑞昶公司回覆在案，有雙方往來之公文可稽（見本院卷第92-105頁），亦見瑞昶公司對於設計之疑義均持續回覆新北市水利局，惟新北市水利局對於固床工砌石之大小疑義始終未發文請求瑞昶公司說明，乃坪林區公所所不爭（見本院卷一第177 頁），該圖說不明之不利益，自應由坪林區公所自行承受。

⒋鑑定報告鑑定結果另認「五、0K+660固床工設於橋墩柱上游8 公尺，而墩柱已縮減約一半河道通水面積，已造成該處流速增加，於此處設置固床工導致其下游河床粒料迅速流失」等語（見本院卷一第77頁），坪林區公所執此辯稱瑞昶公司選址於0K+660處，卻未設置消能設施，為有過失云云（見本院卷二第44頁反面）。

但瑞昶公司原設計圖採用緩坡工法，使上下游水位落差小於20公分，以降低流速，另並設計將固床工砌石以強度達210kg/㎡之混凝土基座固定，防止水流沖刷帶動固床工砌石，亦有該設計圖可參（見原審卷第63頁），經瑞昶公司陳明即係消能設施，坪林區公所指摘瑞昶公司未設置消能設施等情，亦屬無稽。

㈢、準此，瑞昶公司就0K+660、0K+700工程淘空修復之損害不負損害賠償責任。

從而，其請求確認坪林區公所對瑞昶公司就0K+220等3 工程淘空修復之損害賠償請求權不存在，除0K+220部分因無確認利益而應予駁回外，其餘之0K+660、0K+700部分則為有理由。

九、綜上所述，㈠瑞昶公司依系爭契約第13條第4項約定，請求坪林區公所返還履約保證金242,000 元及自102 年9 月12日起算之法定遲延利息；

暨確認坪林區公所對瑞昶公司就0K+660 、0K+700 工程淘空修復之損害賠償請求權不存在，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

㈡坪林區公所依系爭契約第6條第9項約定，於原審提起反訴請求瑞昶公司給付157,702 元及自102 年9 月12日起算之法定遲延利息，則屬無據，應予駁回。

原審就超過上開㈠應准許部分（即確認坪林區公所對瑞昶公司就0K+220工程淘空修復之損害賠償請求權不存在），為坪林區公所敗訴之判決，尚有未洽，坪林區公所上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開㈠應准許部分及上開㈡部分，原審為坪林區公所敗訴之判決，並無不合，坪林區公所仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原審就上開㈠不應准許部分，駁回瑞昶公司之請求，核無違誤，瑞昶公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，仍應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件坪林區公所之上訴為一部有理由、一部無理由；

瑞昶公司之附帶上訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 劉坤典
法 官 黃炫中
正本係照原本作成。
新北市坪林區公所如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
瑞昶科技股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。