臺灣高等法院民事-TPHV,105,上易,994,20170524,1

臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第994號
上訴人即附
帶被上訴人 互動在綫股份有限公司
兼
法定代理人 錢亞玲
共 同
訴訟代理人 柏有為律師
林聖峰律師
被上訴人即
附帶上訴人 彭美玲
訴訟代理人 周定邦律師
複 代理人 師彥方律師
上列當事人間請求給付顧問費事件，上訴人對於中華民國105年7月19日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4780號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。

附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新臺幣捌拾壹萬貳仟伍佰元及自民國一○四年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊原為上訴人互動在綫股份有限公司（下稱互動公司）之原始股東及總經理，民國98年6月因故退出互動公司之經營，而與互動公司之法定代理人即上訴人錢亞玲（下稱錢亞玲）協商退股事宜，因伊具有廣告行銷專業，錢亞玲要求伊不得從事與互動公司相競爭之事業，經協商後，錢亞玲同意以伊當初出資股金新臺幣（下同）300萬元加計相當於97年伊可分得之股利650萬元，共計分配950萬元予伊。

其中800萬元錢亞玲業已付清，其餘150萬元則由伊與互動公司於98年8月28日簽訂廣告行銷顧問合約書（下稱系爭合約），約定自98年10月1日起至100年9月30日止共分24期，由伊應互動公司之要求提供廣告行銷企劃顧問服務，並遵守競業禁止義務，互動公司則應於每月15日前支付伊6萬2,500元之顧問費用，作為委任報酬與競業禁止之合理補償（62500×24期＝1500000），並由錢亞玲負連帶清償責任。

兩造簽訂系爭合約後，伊並無違約情事，詎伊屢次開立發票向互動公司請款，均為所拒，經以電子郵件或律師函催討，亦未獲置理等情。

爰依系爭合約第3條之約定，求為上訴人連帶給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算利息之判決。

二、上訴人則以：依系爭合約前言、第2條、第3條、第4條均載有「公司」字樣，簽名處並預留公司欄位，且由被上訴人親筆簽立「彭美玲所開立之公司」等事實觀之，系爭合約之締約當事人應為被上訴人所開立之公司，被上訴人以其個人身分起訴，不具當事人適格。

被上訴人退股離職後擔任「台灣福德正神功德會」之顧問，已違反系爭合約關於不得從事法會、宗教等競業事業之約定，自不得請求給付顧問費。

縱使伊應支付顧問報酬，惟依系爭合約第3條第1項之約定，應由被上訴人所開立之公司先行出具發票向伊請款，伊始須支付顧問費，惟被上訴人僅曾提出99年度共8個月由好運道有限公司（下稱好運道公司）開立之發票，但依好運道公司之統一編號查詢，公司名稱為永豐寶國際有限公司，負責人亦非被上訴人，該公司目前亦已解散，被上訴人所出具之發票顯有不實，其既未依約出具發票請款，依民法第264條第1項之規定，伊自得為同時履行抗辯，拒絕給付。

此外，系爭合約係約定由被上訴人開立之公司提供勞務，伊支付報酬，其顧問費性質應屬承攬人提供勞務之報酬，依民法第127條第7項規定，請求權因2年間不行使而消滅。

而系爭合約各期報酬之請求權時效期間應自98年10月16日起按月各別起算，最末期則自100年9月16日起算，至遲算至102年9月15日2年時效期間即完成，而被上訴人係於102年6月27日始以其個人名義委由律師發函催告，本不生請求效力，且未於催告後6個月內起訴，亦不生中斷時效之效力，則本件被上訴人遲於104年11月6日始行起訴，已罹於時效消滅，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。

三、原審判命互動公司、錢亞玲連帶給付68萬7,500元本息（即99年11月至100年9月共11期之顧問費），並駁回被上訴人其餘請求。

互動公司、錢亞玲就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其受不利判決部分提起附帶上訴。

互動公司、錢亞玲於本院上訴聲明：㈠原判決不利互動公司、錢亞玲部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則於本院附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，互動公司、錢亞玲應再連帶給付附帶上訴人81萬2,500元及自104年11月18日起至清償日止按年息5%計算之利息。

兩造均答辯聲明：上訴或附帶上訴駁回。

四、查兩造於98年8月28日簽立系爭合約之事實，有系爭合約書可按（見原審卷第10頁），並為兩造所不爭。

被上訴人本於系爭合約請求互動公司、錢亞玲連帶給付150萬元，互動公司、錢亞玲則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：㈠系爭合約究係承攬或委任契約？或兩造另有隱藏他項法律行為？1.查兩造所以於98年8月28日簽立系爭合約，係因被上訴人為互動公司原始股東及總經理，因故退出互動公司經營，經協商後由錢亞玲買入被上訴人所有股份30萬股，被上訴人與錢亞玲並於98年8月28日當日同時簽立股票買賣合約書，約定價金為800萬元，錢亞玲已支付800萬元，其中300萬元以現金支付，其餘500萬元由錢亞玲簽發5紙支票支付完畢；

而上開800萬元雖均名為買賣價金，但僅其中300萬元係股份買賣價金，其餘500萬元則係紅利，已為兩造所不爭（見本院卷第68頁背面），並有股票買賣合約書（見原審卷第190頁）、支票5紙（見本院卷第77-79頁）可按。

被上訴人於原審供稱「（錢亞玲）要求我離職，後來就協商把2008年分紅及原始股金給我，總金額950萬，後來怕我同業競爭，要我簽競業禁止條款，先給我800萬，150萬變成顧問合約，才簽這份顧問合約，本來被告（即錢亞玲）即說要開24張支票給我，後來被告說希望我每月開發票才能報稅或避稅，但是因為我沒有公司，中間停了很久才開發票給被告。」

、「離職時沒有說要負競業禁止義務，是後來要退股金的時候，錢亞玲才臨時說要把150萬元扣下來，轉成競業禁止的條件，約定就是顧問合約上所寫的，沒有簽其他文件。

另外有就800萬元簽一個股權轉讓的合約，但跟競業禁止無關。

錢亞玲說要把150萬元分成每個月62,500元給我，剛好2年。

當時沒有提到這樣的方式與競業禁止有關，當時我不是很了解競業禁止的意思，只是擔心150萬元拿不到。」

（見原審卷第179頁）。

而錢亞玲於原審亦供稱「當時簽這份合約是因為原告（即被上訴人）離開公司，他把股份賣回給我，股份賣回給我是他自己說的，我也同意。

股金300萬元已經付清，原告希望我能再多給他一些錢，這個錢不是分紅，而是原告覺得他在公司多年，公司應該給他一些錢，原告當初要求的更多，協商結果因為我表示當年度公司賠錢，我不能給他那麼多，協商結果以150萬元分期，但被告公司出帳要發票，就以簽顧問合約的方式支付這筆款項。」

、「當時原告是被告公司的總經理，所以總經理離職，理當有競業禁止之義務，我也希望他出去之後能夠不要傷害我個人及公司，是在我們簽顧問合約的時候有規定，他出去之後不可跟我做同樣業務。

因為原告希望多給他一些錢，我們也希望利用他過去的經驗及專長，能夠對公司有貢獻，所以我們協議這個150萬分2年，他用發票跟我請款。

沒有說競業禁止之補償。

這150萬真正的意義是原告跟我多要的。

但出帳要有名目，所以立下這個合同，當然我也希望他出去不要做傷害公司的事情。」

（見原審卷第108頁背面、181頁背面），準此，該150萬元係因被上訴人退職並退股，除股票買賣合約書所約定之800萬元（即股金300萬元，紅利500萬元）外，經兩造協商後所增加給付之事實，已據兩造供稱一致。

被上訴人雖主張係股利（紅利），已為錢亞玲所否認，被上訴人亦未提出其他證據以為證明，且兩造在股票買賣合約書所約定之800萬元中包含有紅利500萬元，已如前述，被上訴人主張為紅利自屬不能證明。

惟錢亞玲已自承係因被上訴人自總經理離職，認為其在互動公司工作多年，要求多給予一筆金錢，但錢亞玲則認為當時被上訴人是互動公司總經理，總經理離職，理當有競業禁止之義務，經雙方協商後確定加付150萬元，並以按月分24期方式給付等情，足認該150萬元應係因被上訴人自互動公司總經理離職，理當有競業禁止之義務，因而所另給予之額外給付，自屬競業禁止義務之對價，錢亞玲謂非競業禁止之補償云云，尚不足採。

2.該150萬元之給付，既屬因被上訴人自互動公司總經理離職，負有競業禁止義務之對價補償，惟兩造就該150萬元之給付，卻以簽立系爭契約為之，系爭契約雖名為「廣告行銷顧問合約」，第1條約定「契約自民國98年10月1日起至100年9月30日止。」

，第2條約定：「乙方（即被上訴人）應甲方（即互動公司）要求提供商品之廣告行銷策略企劃與諮詢顧問服務。

乙方或乙方之代表人於本合約有效期間，對於過去或現在所知悉甲方業務機密…、技術資訊、營業秘密、客戶資料、管理方案或電腦程式，應保守秘密，絕不洩漏、擅自保留複本或提供個人及第三人做使用；

同時承諾於本合約期限內，不為自己或為他人從事與甲方相競業之事業（包括但不限於法會及宗教命理節目），若與甲方共同合作則不在此限。」

，第3條約定「甲方按月於每月15日前支付乙方新臺幣（下同）6萬2,500元之顧問費，乙方並需出具發票向甲方請款（含稅）。

前開款項，除乙方違反第二條之義務，甲方不得中途拒付，否則甲方之法定代理人願負連帶清償責任。

」（見原審卷第10頁），但互動公司實際上從未要求被上訴人提供商品之廣告行銷策略企劃與諮詢顧問服務，被上訴人離職後亦從未提供上開服務，已據兩造所不爭（見原審卷第70頁）。

系爭契約第3條又約定互動公司須按月於每月15日前支付被上訴人6萬2,500元之顧問費，被上訴人並需出具發票向互動公司請款，前開款項，除被上訴人違反第二條之義務外，互動公司不得中途拒付，否則互動公司之法定代理人錢亞玲願負連帶清償責任等情，即除被上訴人違反系爭契約第2條之競業禁止義務外，互動公司即有按月給付6萬2,500元之義務，否則錢亞玲願負連帶清償責任，苟係一般委任或承攬性質之提供勞務之顧問契約，何以無須提供任何服務即可坐領每月6萬2,500元之高報酬？又何以互動公司未依約給付報酬，互動公司之法定代理人錢亞玲竟須負連帶清償責任？再參酌被上訴人供稱錢亞玲本來說要開24張支票給我，後來說希望我每月開發票才能報稅或避稅，但是因為我沒有公司，中間停了很久才開發票等語，錢亞玲亦供稱這150萬元真正的意義是被上訴人跟我多要的，但出帳要有名目，所以立下這個合同等語，均如前述，則綜合上開各項客觀事證，顯見兩造簽立系爭契約之真意，本無受系爭契約所載之提供廣告行銷顧問服務所拘束之意，該150萬元之分期給付，其真意乃係被上訴人離職後競業禁止義務之對價補償，已如前述，但錢亞玲為求互動公司會計出帳及申報營利事業所得稅進項憑證抵稅之便，為隱藏該競業禁止補償契約之法律行為，始經被上訴人同意，通謀為虛偽意思表示而簽立名為「廣告行銷顧問合約」之系爭契約，系爭契約兩造之真意並不具有委任或承攬之性質及目的甚明。

3.按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文，亦即被隱藏之法律行為，並不因通謀虛偽意思表示之隱藏而無效。

兩造真正合意之150萬元分期給付既屬上訴人對被上訴人所負競業禁止義務之對價補償，雖通謀虛偽簽立名為「廣告行銷顧問合約」之系爭契約，該被隱藏之競業禁止補償契約，並不因之無效，被上訴人仍得適用該被隱藏之競業禁止補償契約請求上訴人連帶給付150萬元。

上訴人雖謂系爭契約乙方當事人係記載「彭美玲所開立之公司」或「彭美玲及其公司」，但簽約當時被上訴人並未設定任何公司，為兩造所不爭，系爭契約所指之彭美玲所開立公司，乃係為求被上訴人開立發票，以便互動公司會計出帳及申報營利事業所得稅進項憑證抵稅之用，為隱藏競業禁止補償契約之他項法律行為而加註，自非兩造之真意，系爭契約之乙方當事人乃係被上訴人個人自明，上訴人辯稱系爭契約之乙方當事人應係被上訴人所開立之公司，並非被上訴人個人，或指被上訴人本件起訴為當事人不適格云云，均不足取。

㈡上訴人得否以被上訴人違反系爭契約第2條第2項之競業禁止約定，而拒絕給付150萬元？上訴人抗辯互動公司係以製作命理節目、法會活動，並配合宗教行銷相關服務產品為主要營業項目，被上訴人卻擔任與互動公司有競爭關係之「台灣福德正神功德會」之顧問，且欲挖角無上元法師而違反競業禁止約定，自得拒絕給付該150萬元云云，惟查證人蘇英傑即無上元法師於本院證稱「（問：你跟互動公司有無任何商業上的往來？）有，有合作關係，辦理結緣品與法會活動。」

、「（問：你有成立台灣福德正神功德會？）是，是一個社團法人，我是創會理事長。

我的法號是無上元。」

、「（問：提示原審卷第41頁理監事暨顧問名冊，功德會有列彭美玲為顧問，為何會請她當顧問？）社團成立有顧問團，要給社團捐款，希望顧問團幫助社團一些事情。」

、「（問：擔任顧問是否為無給職？）無給職。」

、「（問：彭美玲擔任顧問有無幫忙你們處理什麼事情？）基本上沒有，我們一個顧問要捐款2萬元給功德會。」

、「（問：功德會有無從事營業活動？）社團是非營利組織。」

、「（問：你是否知道大福神好運事業有限公司〈下稱大福神公司〉？）知道，不屬於功德會，因為與互動在綫公司的合作需要開發票，所以一定要成立公司才有辦法開發票，成立這公司的目的就是要與互動公司辦理活動時使用的。」

、「（問：彭美玲從互動公司離職後，除了顧問外，有無參與擔任功德會內的職務或工作？）沒有。

顧問的聘任從功德會98年創立時就已經聘任，不是二年後雜誌創刊後才聘任的，我們只是把功德會的架構記載在雜誌上，讓大家認識。」

、「（問：你剛才提到捐款二萬元給功德會，會授予功德會的顧問，顧問是否會參與功德會的營運或擔任任何內部職務？）功德會聘顧問基本上是榮譽職，顧問不參與功德會的運作。」

、「（問：彭美玲是否曾經自功德會獲取任何報酬、利潤？）沒有。

功德會包括我本身在內不支薪。」

、「（問：彭美玲自互動公司離職後，是否曾經介紹其他合作對象給功德會？）沒有。」

（見本院卷第92-93頁、第96頁），可見上訴人雖有擔任台灣福德正神功德會之顧問，但該功德會係非營利之社團組織，被上訴人所擔任顧問係無給職，並未參與功德會事務運作或處理，且須捐款2萬元始能取得顧問名義，而與互動公司合作者乃係另成立之大福神公司（按該公司負責人係訴外人陳允雄），並非台灣福德正神功德會，離職後亦未介紹其他合作對象予台灣福德正神功德會，則上訴人徒以被上訴人擔任台灣福德正神功德會之顧問即謂被上訴人有從事與互動公司主要營業項目相類之業務，而違反競業禁止約定，伊得拒絕給付150萬元云云，自不足採。

另大福神公司雖嗣後中止與互動公司合作關係，惟乃係因改變原來合作經營模式，由互動公司提供超級電視台之電視頻道時段，改為大福神公司自行向八大電視台購買頻道時段經營，已據證人蘇英傑證述在案（見本院卷第95頁），上訴人自不得以大福神公司嗣中止與互動公司合作，即謂係因被上訴人所致。

又上訴人雖指被上訴人有挖角證人蘇英傑前往大陸發展云云，並提出證人蘇英傑與錢亞玲電話錄音光碟及譯文為證（見本院卷第108-110頁），惟此已為證人蘇英傑所否認（見本院卷第95頁），而依上訴人所提出蘇英傑電話錄音譯文所示，蘇英傑僅係稱「（與彭美玲）聯絡有啦。

剛開始她去北京，去大陸她也有講過說有機會，是不是有意願去那邊發展」、「去的時候遇到就吃飯聊一聊，她（彭美玲）就說老師有機會你要不要去大陸看看」等語，並未具體稱係前往大陸從事何種業務內容或合作對象為何人，上訴人亦未具體指明或證明究係前往大陸從事如何業務，則被上訴人辯稱上開內容只是雙方見面時禮貌上寒暄之客套言語，並無挖角情事，自屬可信，上訴人指稱被上訴人有挖角蘇英傑前往大陸從事與其在大陸所營相類業務，而違反競業禁止約定云云，尚屬不能證明，上訴人自不得以此抗辯拒絕給付150萬元。

㈢上訴人得否以被上訴人未提出發票請款而為同時履行之抗辯？系爭契約被隱藏之競業禁止補償契約乃係由互動公司分期給付被上訴人150萬元，被上訴人須遵守競業禁止約定之不作為給付義務之雙務契約，則該競業禁止補償契約中，與150萬元給付立於互為對待給付關係者乃係遵守競業禁止約定之不作為給付義務，系爭契約第3條所約定之出具發票請款，乃為便互動公司會計出帳及申報營利事業所得稅進項憑證抵稅之用，依性質不過係被上訴人之從屬給付義務而已，並非該競業禁止補償契約中互為對待給付，上訴人謂伊得依民法第264條規定以被上訴人未依約提出發票請款而為同時履行之抗辯云云，自屬無據。

㈣上訴人得否以時效消滅而為拒絕給付之抗辯？按民法第126條所載其他一年或不及一年之定期給付債權，係指與利息等同一性質之債權而言，至普通債權之定有給付期間，或以一債權而分作數期給付者，不包括在內，司法院院字第1227號解釋著有明文。

系爭契約被隱藏之競業禁止補償契約之150萬元，並非紅利或退職金，更非承攬報酬，已如前述，而係競業禁止對價之補償金，僅係以該單一債權而約定按月分作24期給付而已，並非基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權，揆諸前開說明，本件競業禁止對價之補償金並非民法第126條所指之利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，自無適用民法第126條之5年短期消滅時效期間或民法第127條之2年短期消滅時效期間之餘地。

是本件競業禁止對價之補償金債權乃係一個普通債權定有分期期限而已，依民法第125條前段規定，其請求權因15年間不行使而消滅，被上訴人係於104年11月6日提起本件訴訟，有原法院收狀戳可憑（見原審卷第5頁），尚未逾15年時效期間，上訴人抗辯本件應適用短期消滅時效期間，其時效業已消滅而得拒絕給付云云，自不足採。

五、綜上所述，系爭契約乃係通謀虛偽意思表示而隱藏競業禁止補償契約，並不因之無效，被上訴人仍得適用兩造所隱藏之競業禁止補償契約，據以請求給付均已屆期之150萬元競業禁止補償金。

上訴人抗辯系爭契約係屬委任或承攬契約，或被上訴人並非契約當事人及所為同時履行、時效消滅之抗辯均不足採。

錢亞玲既在系爭契約簽名同意與互動公司就150萬元競業禁止補償金負連帶清償責任，從而被上訴人本於系爭契約第3條約定請求上訴人連帶給付150萬元，及自起訴狀繕本送達（送達證書見原審卷第22頁，並為上訴人所不爭，見本院卷第57頁）之翌日即104年11年18日起，至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。

原審判命上訴人連帶給付68萬7,500元本息部分，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另原審駁回被上訴人其餘請求（即81萬2,500元本息）部分，尚有未合，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 顧哲瑜