臺灣高等法院民事-TPHV,105,勞上易,84,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度勞上易字第84號
上 訴 人 陳星光
訴訟代理人 王健珉律師
上 訴 人 溫師傅食品有限公司
法定代理人 許方馨
訴訟代理人 李銘洲律師
複代理人 陳彥廷律師
簡詩家律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國105年6月29日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第177號第一審判決各自提起上訴，本院於民國106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由上訴人陳星光主張：伊自民國96年6月間起受雇於上訴人溫師傅食品有限公司（下稱溫師傅公司）擔任司機，雙方成立勞動契約（下稱系爭勞動契約），嗣伊於103年間發現溫師傅公司法定代理人許方馨之配偶即該公司實際負責人溫冠勳於100年7月19日擅自使用伊身分證以及薪資轉帳帳戶，偽造伊名義向慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）購買生前契約與骨灰罈，伊、溫冠勳及許方馨於103年7月10日商議善後事宜，溫冠勳當場允諾將給付伊新台幣（下同）50萬元作為和解金以及伊離職後之薪資差額補償，雙方約定於同年月14日簽立和解書，詎溫冠勳於同年月14日晚間改稱其事前已獲伊同意加入成為慶云公司會員及購買生前契約，拒絕與伊簽訂和解書，甚而於翌日即同年月15日在溫師傅公司辦公室，以「垃圾」、「丟臉」辱罵伊，伊因而於同年月18日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款規定終止系爭勞動契約，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第2項、勞基法第38條第1-3款、勞基法施行細則第24條第2項、第3項、勞基法第30條第1項、第24條第1款、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求該公司給付：①資遣費17萬9844元②未休特別假工資13萬0172元③加班費84萬8531元，共計115萬8547元，並提繳勞工退休金差額8萬9259元至伊勞工退休金專戶等語。

溫師傅公司則以：伊以製作麵條販售餐廳、小吃店、麵攤為業，於96年間與陳星光約定由陳星光運送伊所生產之麵條，按運送數量計酬，雙方成立承攬關係，陳星光每月約可獲得4萬元報酬，後陳星光離開伊公司，自99年4月1日起再回伊公司任職，除司機工作外同時兼負責開發新客戶，雙方始成立僱傭關係。

而伊係經陳星光同意始以其名義向慶云公司購買生前契約與骨灰罈，惟其卻以此為藉口向伊索取50萬元，遭伊拒絕，溫冠勳亦未辱罵陳星光「垃圾」、「丟臉」，陳星光對溫冠勳所提刑事妨害名譽告訴業經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後為不起訴處分確定，是以陳星光不得依勞基法第14條第1項第2款規定終止系爭勞動契約，又陳星光於103年7月15日未依規定事前申請即要求請事假5日，伊未同意，其即自103年7月15日起未前來工作，伊已於103年7月24日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，是以陳星光不得請求資遣費。

又陳星光為衝刺業績獎金，並無休特休假之意願，亦從未向伊表達要求欲休特別假，自不得請求伊給付未休假特別假工資，且其97年度之7日特別休假工資補償請求權亦已罹於5年時效。

而陳星光並無固定工作時間，倘有固定工作時間，陳星光亦無加班之情狀，況雙方已合意就加班費納為陳星光每月抽成業績中合併計算，陳星光從無異議，而伊所給付之底薪加計業績獎金，亦遠高於法定基本工資加計加班費，陳星光不得另行請求加班費。

又陳星光尚未屆退休年齡，自無從請領退休金，其請求伊補提、賠償短少之退休金差額與所受損害，亦無理由等語，資為抗辯。

原審判決溫師傅公司應提繳8萬9259元至陳星光之勞工退休金專戶，並應給付陳星光27萬3773元及自104年4月9日起至清償日止年息5%計算之利息，駁回陳星光其餘之訴。

兩造就其敗訴部分不服，分別提起上訴。

陳星光為上訴聲明：㈠原判決不利於陳星光部分廢棄。

㈡廢棄部分，溫師傅公司應再給付陳星光88萬4774元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

溫師傅公司為答辯聲明：上訴駁回。

溫師傅公司為上訴聲明：㈠原判決不利於溫師傅公司部分廢棄。

㈡廢棄部分，陳星光在第一審之訴駁回。

陳星光為答辯聲明：上訴駁回。

兩造均不爭執陳星光自96年間起於溫冠勳擔任實際負責人之溫師傅公司擔任運送麵條之司機一職，於103年7月15日起即未至該公司上班，並於同年月18日寄送存證信函予溫師傅公司，主張依勞基法第14條第1項第2款規定事由終止系爭勞動契約，該公司於同年月19日收受該信函，後於同年月24日寄發存證信函予陳星光，主張依勞基法第12條第1項第6款規定事由終止系爭勞動契約（原審卷第73頁反面-第74頁），並有存證信函與回執在卷為憑（見臺灣新北地方法院104年度勞訴字第59號卷，下稱新北地院卷，第58頁、第121-131頁），堪信應為真正。

陳星光主張溫師傅公司之實際負責人溫冠勳對其有重大侮辱之行為，其已依勞基法第14條第1項第2款規定，不經預告終止系爭勞動契約，溫師傅公司則辯稱溫冠勳並未侮辱陳星光，陳星光終止系爭勞動契約為不合法，且陳星光無故曠職，其已依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約。

經查：

㈠按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞基法第14條第1項第2款定有明文，該條款所稱之「重大侮辱」應就具體事件，衡量遭侮辱勞工受侵害之程度，並斟酌侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人）及受侮辱勞工雙方之職業、教育水準、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，並視該侮辱者之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。

㈡溫冠勳於100年7月間加入慶云公司成為會員，擔任該公司北一營業處籌備處經理，利用其擔任溫師傅公司實際負責人之便，藉詞辦理薪資轉帳而取得陳星光之國民身分證與薪資轉帳帳戶後，未經陳星光同意，即以陳星光名義申請加入慶云公司販售生前契約與骨灰罈之傳銷會員，並將陳星光之國民身分證及上開帳戶交予慶云公司，偽造陳星光簽名並填具會員申請書等文件，溫冠勳因陳星光成為其傳銷下線而獲得慶云公司發給之獎金，後陳星光於103年7月上旬接獲慶云公司所寄發之信件而知悉上情，向慶云公司查詢並報警處理，溫冠勳因上開行使偽造文書等行為，經檢察官偵查後提起公訴（案列：新北地檢署103年度偵字第31078號、104年度偵字第1378號、104年度調偵字第90號），溫冠勳於審理期間坦承上開犯行不諱，新北地院以104年度審訴字第1828號判決認溫冠勳觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月確定等情，為溫師傅公司所不爭執（見本院卷第125頁反面），並有上開第1828號判決在卷可稽（見原審卷第143-144頁）。

又陳星光主張其發覺溫冠勳上述擅自其名義加入慶云公司傳銷會員以及偽造私文書等行為，原已於103年7月10日與溫冠勳談妥和解方案，詎事後溫冠勳反悔不願履行，其遂於103年7月15日前往溫師傅公司，向溫冠勳表示需請5天事假，以便處理後續事宜，卻遭溫冠勳辱罵「垃圾」、「丟臉」等情，業據其提出103年7月10日、7月15日錄音譯文為證（見新北地院卷第174-177頁、原審卷第38-57頁），審諸103年7月15日錄音譯文（見新北地院卷第174頁反面至第175頁）：【…「陳星光：反正我現在跟你講清楚，我現在跟你請假五天，當面告知你了。」

、「溫冠勳：告訴你啦，沒關係了啦，反正我要告你了」、「陳星光：我知道，你去。」

、「溫冠勳：我現在馬上告」、「陳星光：好，OK」、「溫冠勳：你要這樣子」、「陳星光：阿來，拍謝啦，沒辦法再帶你」、「溫冠勳：他這樣子做，他對嗎？他那種人喔，垃圾」、「陳星光：你剛剛罵我什麼？你剛剛罵我什麼？你剛剛罵我什麼？你剛剛罵我什麼？」、「溫冠勳：怎麼樣？」、「陳星光：你剛剛罵我什麼？」、「溫冠勳：我罵你，有當面罵你嗎？」、「陳星光：你剛剛罵我什麼？」、「溫冠勳：你去問他，我有當面罵你嗎？」、「陳星光：當一個老闆，現在就不敢講了」、「溫冠勳：唉唷，好好笑喔，我有當面罵你嗎？」、「陳星光：沒有必要跟你吵啦，一個老闆做到這樣」、「溫冠勳：丟臉喔」、「陳星光：丟臉，沒關係」、「溫冠勳：在那邊一直說一直說。」

…】，是以陳星光主張其於上開時地，因上開刑事案件所生爭議，遭溫冠勳以「垃圾」、「丟臉」辱罵，堪以採信。

㈢溫師傅公司雖辯稱：當時陳星光已轉身離開，溫冠勳發現身旁地上有垃圾，想要請旁人幫忙清理，而隨口說出「垃圾」，且陳星光告訴溫冠勳於上開時地辱罵其「垃圾」，涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌，新北地檢署偵查後已不起訴處分確定，有新北地檢署104年度調偵字第90號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第8686號處分書為憑（見原審卷第40-45頁），惟刑法第309條第1項公然侮辱罪與勞基法第14條第1項第2款規定要件已有不同，且刑事偵查結果亦不足以拘束本院，而溫冠勳雖係於陳星光轉身離去之際方出言「垃圾」，惟依前揭錄音譯文之前言後語，陳星光與溫冠勳斯時已爭執不休，氣氛不佳，而溫冠勳於陳星光質問其方才罵伊什麼之際？僅一再強調其並未「當面」罵陳星光，並進而指稱陳星光「丟臉」，且始終未曾解釋係因發現身旁地上有垃圾，想請旁人幫忙清理，可見溫冠勳當時並未否認其所言「垃圾」即係指陳星光，溫師傅公司前開所辯，應屬事後卸責之詞，難認可取。

㈣據此，溫冠勳就其所為上開偽造私文書等不法行為，不僅未能就民事賠償與陳星光達成和解，反於陳星光追究其責任時，當場口出「垃圾」、「丟臉」等足以詆毀、貶抑陳星光名譽與人格之言語，揆諸首揭說明，陳星光主張溫師傅公司實際負責人溫冠勳對其有重大侮辱之行為，依勞基法第14條第1項第2款規定，得不經預告終止系爭勞動契約，應屬可取。

又陳星光於103年7月18日寄送存證信函予溫師傅公司，載明依勞基法第14條第1項第2款規定事由終止系爭勞動契約，該公司於同年月19日收受該信函，已如前述，是系爭勞動契約已於103年7月19日終止，嗣溫師傅公司再於同年月24日以陳星光自103年7月15日起無故曠職為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，難認有據。

復依勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。

依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。

勞退條例第12條第1、2項分別定有明文。

陳星光主張其自96年6月起任職於溫師傅公司，至103年7月18日止年資共計7年，離職前6個月平均工資為5萬1384元，依上開勞退條例規定，溫師傅公司應給付資遣費17萬9844元【計算式：51384（元）3.5=179844（元）】，溫師傅公司則辯稱兩造間自96年6月間起係成立按件計酬之承攬關係，陳星光曾離職，自99年4月1日起再返回其公司任職，兩造始成立為僱傭關係，且陳星光於離職前6個月平均工資為2萬1028元。

經查：

㈠陳星光主張其自96年6月1日起至103年7月18日止，與溫師傅公司間成立僱傭關係，已據其提出薪水袋為證（見新北地院卷第63-65頁、第156-173頁），堪信為真。

溫師傅公司雖辯稱陳星光自96年6月1日任職後曾一度離職，至99年4月1日起始回任，惟其已未具體指明陳星光自96年6月1日起至99年4月1日為止不在職之期間，且徵諸兩造間曾就本件勞資爭議聲請調解，依調解紀錄所載內容以觀，陳星光當時已主張其自96年6月起任職，溫師傅公司並未異議（見新北地院卷第62頁之新北市政府勞資爭議調解紀錄），是其所辯即難以遽信為真。

㈡溫師傅公司雖又辯稱兩造於99年4月1日之前為承攬關係而非僱傭關係，並舉兩造間係以陳星光運送麵條之數量計算報酬，以及該公司於99年4月1日以前並未替陳星光投保勞保，陳星光係自行投保職業公會為證。

惟查：

⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

㈡親自履行，不得使用代理人。

㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。

次按承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

故勞動契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上573號判決參照）。

⒉於溫師傅公司擔任司機職務之證人楊志傑證稱：伊於溫師傅公司擔任業務司機已經10年，公司之前就未替伊投保勞保，現在有無投保伊不清楚，而溫師傅公司就司機之給薪方式原本採固定薪水制，雖約於4、5年前改採業績制，就是以運送麵條包數每包7.6元計算薪資，而不論採固定薪水制或業績制，司機均需於每天早上7點至公司打卡，按照固定路線於固定時間將麵條載送至固定客戶處，如欲請假仍需跟公司報告等情（見原審卷第102-105頁），可知陳星光需依溫師傅公司指定之時間，按照該公司指定之路線運送麵條至公司客戶處，是其並非為自己勞動，而係從屬於溫師傅公司而勞動，且與其他業務司機係依據溫師傅公司分配之路線而為運送業務，亦有組織上之從屬性；

又陳星光需準時上班，請假需取得溫師傅公司同意，且審諸陳星光自96年6月起之薪資袋所載，其上載有基本薪資、全勤獎金、主管獎金、責任津貼等名目（見新北地院卷第156-173頁），可知陳星光如無全勤，即無從享有全勤獎金，且依其96年10月、11月、97年3月、7月薪資條顯示，其請假須扣薪水（見同上卷第157、159、160頁），益徵具有人格上之從屬性。

揆諸上開說明，陳星光與溫師傅公司間應具有人格、組織與經濟上等從屬性，陳星光主張兩造間成立僱傭關係，應為可取。

而陳星光是否為固定薪資或者按照運送麵條數量計算薪資，核屬兩造所約定之計算薪資方式，溫師傅公司於99年4月1日以前是否為陳星光投保勞工保險，核屬溫師傅公司是否遵行勞工保險條例相關規定，不足反推兩造間並無僱傭關係存在，溫師傅公司辯稱兩造間於99年4月1日以前為承攬關係，難認可取。

㈢溫師傅公司雖又抗辯應以陳星光離職前6月平均底薪2萬1028元為計算資遣費之基礎，業績獎金並非經常性給付云云，惟按，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。

…獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」

勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第2款分別定有明文。

經查，上訴人自陳：從101年1月開始改成抽成制，陳星光為了拼業績會盡可能送更多的包數，只要原告可以送完包數即可...陳星光之薪資結構是由月積量乘以每包7.6元之抽成金額、加上中盤佣金及補貼款組成。

…月積係指原告每個月的送貨件數，原告每送一包麵條可抽成7.6元等語（見原審卷第73頁背面、第76頁），核與證人楊志傑前開證述情節相符（見原審卷第102-105頁），堪認業績獎金應屬陳星光按系爭勞動契約給付勞務之對價，屬經常性給付，自為工資。

㈣準此，陳星光自103年7月19日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，分別為1萬7128元（103年7月1至18日）、4萬3264元（103年2月）、5萬3848元（103年3月）、5萬2888元（103年4月）、5萬4889元（103年5月）、4萬9420元（103年6月）、5萬3997元（103年1月），有新北市政府勞資爭議調解紀錄1份及原告留存之薪資袋影本可憑（見新北地院卷第60頁、第171-173頁），將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為陳星光之月平均薪資。

據此計算，原告之月平均薪資應為4萬9014元｛計算式：【17128+43264+53848+52888+54889+49420+（53997×13/31）】÷6=49013.5，元以下四捨五入，以下均同｝。

又陳星光係於勞退條例施行後之96年6月1日起任職於溫師傅公司，至103年7月19日離職日止，年資為7年1個月又18天，依勞退條例第12條第1項之規定，其資遣基數為【3+421/744】（新制資遺基數計算公式：｛【年+（月+日÷當月份天數）÷12】÷2｝，故陳星光得請求溫師傅公司給付資遣費17萬4777元【計算式：49014×（3+421/744）=174777（元）】。

陳星光請求溫師傅公司給付資遣費17萬9844元，應以其中17萬4777元部分為有理由，逾上開部分之請求，則屬無據。

再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給7日，3年以上5年未滿者10日、5年以上10年未滿者14日。

特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1款至第3款、勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。

陳星光請求溫師傅公司應給付未休特別休假工資，溫師傅公司則抗辯請求權時效已經消滅，且陳星光亦未曾有表明休假意願而遭拒絕之情，自不得請求給付特別休假工資。

經查：

㈠陳星光自96年4月1日起至103年7月18日止任職於溫師傅公司，則其主張於97年、98年各有7日特別休假，99年、100年各有10日特別休假，100年、101年、102年及103年各有14日特別休假，得就其未休特別假請求溫師傅公司給付工資，自屬有據。

惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第144條第1項分別定有明文。

再按民法第一百二十六條所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號裁判意旨參照）。

經查，陳星光係於103年11月21日提起本訴，請求溫師傅公司給付未休特別假工資（見新北地院卷第3頁之民事起訴狀收狀戳章之日期），則揆諸上開說明，溫師傅公司時效抗辯自103年11月21日往前回溯5年，均屬有據，是以陳星光所得請求之未休特休假工資，應以99年至103年間者為據。

㈡查陳星光於99年至103年間之日平均工資分別為1521元、1534元、1482元、1694元及1713元（依原審判決書附表二每年實際領取之薪資加總後除以12再除以30，小數點以下四捨五入。

99年因被告公司未提供薪資清冊，故僅計算4至12月，103年僅計算1至6月），則其請求特別休假未休假62日之工資為9萬8996元｛計算式：【99年度：1521（元）×10（日）】＋【100年度：1534（元）×10（日）】＋【101年度：1482（元）×14（日）】＋【102年度：1694（元）×14（日）】+【103年度：1713（元）×14（日）】=98996｝，即為有理由，逾此部分，即無可採。

㈢又證人楊志傑已證稱溫師傅公司並未告知司機有特別休假（見原審卷第104頁反面），復依陳星光所提薪資袋，可知陳星光若請假需扣薪資，且無全勤獎金（見新北地院卷第157-160頁），可知溫師傅公司抗辯陳星光係因個人因素而未休特別假，該公司無庸給付未休特別假工資云云，難認可取。

㈣至溫師傅公司另抗辯兩造間所簽定之勞動契約書第5條第3項已將陳星光之特別休假未休假工資併計入其抽成業績，且陳星光所簽認之薪資清冊亦載明其月積包含特別休假未休假工資，故而陳星光不得再請求特別假未休假工資，並舉契約書與薪資清冊為證（見新北地院卷第116頁、原審卷第21頁），惟陳星光主張其係於薪資明細簽名（見新北地院卷第115頁），而未於勞動契約書簽名，且其雖於薪資清冊簽認，但其簽名時其上並未加註「月積...包含底薪、超時加班、...特休」等手寫文字，而溫師傅公司始終未能舉證證明其與陳星光就契約書所載內容已經合意，且上開薪資清冊所載手寫文字確為陳星光簽認時即已存在，故而上開契約書與清冊尚無從為有利於溫師傅公司之認定。

又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

除本條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6﹪；

雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞退條例第6條、第14條第1項、第31條分別定有明文。

而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，勞工必須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。

再者，勞工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。

但工作年資未滿15年者，應請領一次退休金，勞退條例第24條第1項規定甚明。

就此而言，雇主如未依勞退條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。

勞工尚未依勞退條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求雇主給付差額，即無從准許。

是依上開規定，於雇主應提繳勞工退休金而未提繳時，勞工應可請求雇主將短少之金額提繳至其勞工退休金專戶以填補其損害。

經查，溫師傅公司依上開規定，應於99年、100年、101年、102年、103年為陳星光提撥之勞工退休金數額為14萬7924元（如原判決附表二所示），此有陳星光提供之薪資袋、兩造另案民事訴訟105年2月16日言詞辯論筆錄、溫師傅公司提供之陳星光離職前1年內薪資清冊可憑（見新北地院卷第156-173頁、原審卷21-22頁、第110-117頁），惟溫師傅公司僅繳納其中5萬8377元（見新北地院卷第66-67頁之陳星光之勞工個人專戶明細資料）可知溫師傅公司尚應提繳差額8萬9547元（計算式：147924－58377＝89547）至陳星光個人勞工退休金專戶，陳星光請求溫師傅公司提撥其中8萬9259元，應認可取。

至陳星光雖主張其任職於溫師傅公司期間，每日自上午7時許上班至晚間7時許，已逾法定8小時工時，溫師傅公司應依勞基法第30條第1項、第24條第1款規定，給付按照原判決附表一所計算之加班費云云，並舉證人郭進勇、高慶祥之證詞為證，惟查，陳星光係請求溫師傅公司給付自100年4月份以後之加班費，而依陳星光所提薪資袋，可知其於97至99年間曾領取加班費（見新北地院卷第161-166頁）。

而證人郭進勇證稱其係約7年前（即98、99年間）在溫師傅公司工作40餘天（見本院卷第84頁反面），可知郭進勇任職溫師傅公司期間，該公司並非未給付陳星光加班費，故郭進勇雖證稱其係於溫師傅公司擔任司機期間（即98、99年間）之工作時間為早上7點到下午約7點，因溫師傅公司未給付加班費，經調解後，就上班超過8小時部份，該公司始按勞基法規定給付按照1.33或1.66倍計算之給付加班費（見本院卷第85頁），並不足以證陳星光於100年4月份以後，亦曾有上開附表一所示加班時數且得請求溫師傅公司給付加班費。

而證人高慶祥證稱其在溫師傅公司工作時間是上午7點到下午5點（見本院卷第91頁反面），此亦與陳星光所指於下午7時下班，亦有不同，故其證詞亦不足為有利於陳星光之認定。

除此以外，陳星光並未舉證證明其有如原判決附表一所示之加班時數，故其主張溫師傅公司應給付按照原判決附表一加班時數所計算之加班費，難認可取。

綜上所述，陳星光依第12條第1項、第2項、勞基法第38條第1-3款、勞基法施行細則第24條第2項、第3項、勞基法第30條第1項、第24條第1款、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求該公司給付：①資遣費17萬9844元②未休特別假工資13萬0172元③加班費84萬8531元，共計115萬8547元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並提繳勞工退休金差額8萬9259元至其勞工退休金專戶，應以其中：①資遣費17萬4777元②未休特別假工資9萬8996元，共計27萬3773元，及自104年4月9日起（見新北地院卷第80頁之送達證書所載日期）至清償日止按年息5%計算之利息，及提繳勞工退休金差額8萬9259元至陳星光之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，駁回陳星光之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為溫師傅公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。

陳星光、溫師傅公司就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 呂淑玲
法 官 吳燁山
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 王韻雅