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臺灣高等法院民事判決 105年度原上字第1號
上 訴 人 王文忠即品翔企業行
訴訟代理人 張宸浩律師
被上訴人 文隆空調機電工程股份有限公司
法定代理人 周志堅
訴訟代理人 楊國宏律師
複代理人 丁昱仁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年12月16日臺灣新北地方法院104年度原建字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
本件上訴人於原審係依民法第259條第1、3款、第507條第2項、第179條之規定及承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付新台幣（下同）223萬6,118元，及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息，並返還系爭本票（詳後述）之判決。
原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴後，將此改列為先位之訴，另追加提起備位之訴，主張若認系爭合約（詳後述）解除不合法，即依系爭合約第3、4條約定、民法第179條及承攬契約之法律關係請求被上訴人給付系爭工程款92萬9,313元（詳後述）以及追加工程款46萬0,845元（詳後述），共計139萬0,158元。
經核上訴人追加備位之訴係基於其承攬系爭工程（詳後述）所為之請求，請求之基礎事實與原訴實屬同一，依前開說明，無須經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：兩造前於民國102年6月10日簽立高雄市政府警察局左營分局聯合辦公大樓（下稱系爭建物）新建工程水電消防施工工程（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭合約），並未約定任何施工進度及工期，而伊必須待系爭建物分層主體施工完成，始得進場施作，且系爭工程材料應由被上訴人提供，施工進度取決於被上訴人之供料，然被上訴人經常拖延供料，竟指摘伊拖延工期，並遲未給付103年10月、11月份工程款共92萬9,313元（下稱系爭工程款），依民法第229條、第254條、第507條第2項規定，伊乃於同年12月5日、12日以存證信函定期催告給付系爭工程款，再於同年月31日寄發存證信函解除系爭合約，伊付出勞力所完成水電及消防工作物，因附合於系爭建物，依民法第259條第1、3款、第179條之規定，被上訴人應給付伊系爭工程款、系爭合約第4條所約定之10%驗收款即79萬5,960元（下稱各期工程保留款）、工程扣款5萬元（下稱工程扣款）、如附表所示之保固保證本票（下稱系爭本票）。
又伊承攬系爭工程時，系爭建物已經興建至3樓以上，且B2至2樓之水電及消防工程，業經被上訴人另點工施作完畢，系爭合約為求便利就此未予明訂，伊係從3樓開始施作，被上訴人亦由3樓部分消防及水電工程開始給付工程款，嗣被上訴人發覺2樓以下水電消防工程施作有諸多缺失，因此通知伊進行改善施作，並表明款項另以點工方式計價，此部分工程款46萬0,845元（下稱追加工程款）亦遲未給付。
為此，爰先位依民法第259條第1、3款、第179條規定及承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付223萬6,118元，及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息，並返還系爭本票之判決。
倘認系爭合約解除不合法，亦得備位依系爭合約第3、4條約定、民法第179條規定及承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付系爭工程款及追加工程款共139萬0,158元，及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決。
（原審就上開先位請求部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。
）並於本院㈠上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人223萬6,118元，及支付命令繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被上訴人應將系爭本票返還予上訴人。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡追加（即備位）之訴聲明：被上訴人應給付上訴人139萬0,158元，及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭工程施作所需材料係按上訴人應施作之工程項目，由其先行預估所需材料之規格及數量，再以書面通知伊提供，伊自102年7月1日起即陸續提供系爭工程所需材料予上訴人施作。
又系爭工程每月均定有應完成之進度，伊自103年1月20日至同年11月25日，陸續多次函知上訴人出工人數不足，促其盡速補足，以利完成每月工程進度，仍未見改善致工程無法完成。
另依兩造於102年6月10日簽訂之工程協議書（下稱系爭工程協議）第53條第3項之約定：伊於103年10月28日以備忘錄促請上訴人依期完成系爭工程，如逾期將另派人施作，所衍生費用由上訴人得領取之工程款中扣除；
再於同年11月12日以備忘錄告知上訴人系爭工程進度已落後，請加派人員趕工，並重申上旨，然上訴人未依期完成工程進度，伊乃依約暫停給付系爭工程款。
另上訴人所主張之追加項目，均屬系爭合約原定應施作之系爭工程項目，且依兩造於102年4月18日簽訂之議價記錄第18條約定，上訴人不得要求變更追加任何款項價金，況兩造並未議定追加項目及金額，伊亦未同意上訴人以追加名義施作。
此外，依系爭合約第16條及系爭工程協議第61條約定，伊自103年11月19日起至104年8月25日止（共237天），自行聘僱臨時工人共3,464人，進行上訴人所未完成之工程，共支出工程費用818萬7,036元，應自上訴人得請領之工程款或驗收款中扣除。
再者，兩造簽訂系爭合約前，上訴人係以點工方式先行施工，伊亦已支付該點工費用，依系爭工程協議第69條約定，上訴人於請領第1期工程款時，已蓋章簽認第1期扣款2萬元金額及原因；
又上訴人對於系爭建物2至5樓及6樓物料控管不實、上訴人承攬4樓以上排水吊管施作延宕多日、上訴人每日施工完畢，未清理工程廢棄物及妥善放置工具物料，亦經上訴人蓋章簽認第7期、第9期、第10期各扣款1萬元，伊依系爭工程協議書第53條之約定扣款，並無不合等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人遲未依約供料及給付系爭工程款，伊已解除系爭合約，被上訴人應給付系爭工程款、追加工程款，並返還各期工程保留款、工程扣款，合計為223萬6,118元本息，以及返還系爭本票；
倘認系爭合約未合法解除，被上訴人亦應給付上開系爭工程款、追加工程款，合計139萬0,158元本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經本院於105年4月28日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第67頁反面至第68頁，並依本院論述之先後及妥適，而調整其順序、內容）：㈠上訴人解除系爭合約是否合法？⒈系爭工程於103年10月及11月間施工進度落後，是否可歸責於上訴人？⒉被上訴人是否遲延給付上訴人系爭工程款？㈡上訴人得否依民法第259條第3款、第179條之規定，請求被上訴人給付系爭工程款、各期工程保留款、工程扣款？㈢上訴人得否依民法第259條第1款之規定，請求被上訴人返還系爭本票？㈣上訴人得否依承攬契約之法律關係、民法第179條之規定，請求被上訴人給付追加工程款？㈤上訴人得否依系爭合約第3條、第4條之約定，請求被上訴人給付系爭工程款？
四、茲論述如下：㈠上訴人解除系爭合約並不合法：⒈兩造於102年6月10日就系爭建物新建工程之系爭工程簽訂系爭合約及系爭工程協議，約定工程總價為1,155萬元，嗣被上訴人已依約給付上訴人工程款654萬2,510元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁），且有系爭合約書、系爭工程協議書、第十六期估驗明細表（103年10月25日）等在卷可稽（見原審卷㈠第61至67頁、第50至56頁、司促卷第8頁），足堪認定。
⒉系爭工程於103年10月及11月間施工進度落後，係可歸責於上訴人：⑴依系爭合約第6條（工程期限）第5項約定：「特別聲明：有關工程期限除依本條規定外，甲方（即被上訴人，下同）與甲方業主所定合約中有關工程期限之條款，乙方（即上訴人，下同）應受其約束並須共同遵守絕無異議。」
、第16條（工程趕工）約定：「本工程進行期間，如甲方認為須增加工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得推諉，並不得要求加價，如通知逾3天未加派工人趕工，甲方有權代為點工，其點工工資每天5,000元由乙方總工程款中扣除，乙方不得異議。」
（見原審卷㈠第62、64頁），可知上訴人施工進度應配合被上訴人及業主需求，負有增加工人或加夜班以配合趕工之義務。
經查：①系爭建物新建工程103年8月7日新工處施工協調會紀錄記載：「研討事項：9月初消防測試，10/01消檢掛件；
目前辦理情形：依預定期程辦理中」、「研討事項：12/1送使照申請；
目前辦理情形：依預定期程辦理中」（見原審卷㈢第174至175頁），且前揭第十六期估驗明細表亦記載工程內容：「…消防設備工程…⑻『政府機關-消防安檢合格通過，並取得消防局之核准函』…」（見司促卷第8頁），可知上訴人應配合於103年9月初完成消防設備工程，始能進行消防測試，依期於同年10月1日申請消防安檢、同年12月1日申請使用執照。
②被上訴人於103年10月20日以備忘錄通知上訴人（經簽收）：「有關新工處規定之施工進度，目前施工重點為取得消檢執照及台電用電許可。
故目前各工種均以此作為趕工目標，請各協力廠商全力配合。」
（見原審卷㈠第74頁），再於同年10月28日以備忘錄通知上訴人（經簽名回傳）：「主旨：有關本案工程之消防驗收工程進度管制時程…說明：請貴公司確實掌控完成時程，以上時程若無法達成，我方將派人接收施作，其所衍生費用（依契約相關規定辦理）由貴公司工程款扣除。」
（見原審卷㈠第57至58頁），參以103年10月30日新工處施工協調會紀錄記載：「研討事項：消防各樓層完成時間管控及測試；
開會結論：請文隆11/15提出消檢申請」、「研討事項：12/1送使照申請；
目前辦理情形：請承商12/1先掛件；
開會結論：請依提報時程施作」等語，該消防驗收工程進度管制時程表所列各工項最遲應於同年11月14日完成，並預定於同年11月17日至30日進行消防測試（見原審卷㈢第196頁），可見上訴人並未依期於103年9月初完成消防設備工程及進行測試，嗣經業主要求應於同年11月14日前完成系爭工程，並於同年月15日申請消防安檢、同年月30日前完成消防測試，如期於同年12月1日申請使用執照。
③被上訴人復於103年11月12日以備忘錄通知上訴人（經訴外人即上訴人之女王麒雅簽收）：「…依管制時程貴公司已有進度落後，請加派人員趕工。
請貴公司確實掌控完成時程，以上時程若無法達成，我方將派人接收施作，其所衍生費用（依契約相關規定辦理）由貴公司工程款扣除。」
（見原審卷㈠第59至60頁），再於同年11月18日、19日、25日以備忘錄通知上訴人（均經上訴人簽收）：「貴公司承攬本案工程之水電消防系統施工人數不足代為僱工」、「今貴公司出工人數未增加人數進行趕工，反而遞減人數，明日如未加派人數趕工，我方將陸續增加僱工人數進場趕工，直至工程進度符合現場需求為止」、「貴公司今日出工人數只有一人嚴重影響工進，我方將對貴公司停止工程估驗作業」（見原審卷㈠第75至77頁），參以同年月27日新工處施工協調會紀錄記載：「研討事項：消防各樓層完成時間管控及測試；
開會結論：消防安檢請文隆於12/8掛件」、「研討事項：12/1送使照申請；
目前辦理情形：請承包商12/1先掛件；
開會結論：請依提報時程施作」（見原審卷㈢第203頁）等語，益徵系爭工程於103年10月、11月間確實施工進度落後，而上訴人並未依約增加工人以配合趕工。
⑵按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。
定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。
民法第507條定有明文。
是定作人延不供給材料，致承攬人不能完成工作者，承攬人須定相當期限催告，定作人仍逾期不為者，始得據以解除契約。
又依系爭合約第15條約定：「…對於甲方（即被上訴人）供料之材料（包含業主供料）應分別登記…」、系爭工程協議第25條約定：「承包商（即上訴人）…應填具工作報表，其內容包含工人動態、工作進度、材料機具進場使用及運離情況，依照工程師規定之時間及格式，填送工程師查核。」
、第27條約定：「本工程如因…本公司（即被上訴人）供給及外購材料機具遲延運到…，得按實際情形，核定免計工作天數，或核定展延工作天數。
…」（見原審卷㈠第51頁），則上訴人依約應就被上訴人之供料，登記並填具於工作報表內，送交工程師查核，如有遲延運到，並得請求被上訴人核定免計或展延工作日數。
經查：①上訴人主張系爭工程於103年10月、11月間施工進度落後，係可歸責於被上訴人供料遲延所致云云，雖提出103年12月5日寄發存證信函予被上訴人稱：「貴公司來函所稱本行工程進度延宕，然延宕係因貴公司遲延提供材料，而與本行無關，此事監造單位亦甚瞭解」（見司促卷第9頁）、102年6月至103年8月之施工包領料單、材料單、材料需求單（見原審卷㈠第243至256頁、㈡第226至302頁），及舉證人黃文賢、王意虹、李建明、王志楠之證詞為據。
然查：證人黃文賢證稱：伊向上訴人承包系爭工程之消防 工程系統，自103年3、4月間開始施作，至103年11 月間，因向上訴人請款，上訴人說被上訴人未給付 工程款項，已經付不出來，所以僅完成百分之九十 幾。
被上訴人要求備料須1個月前提出品項及數量 ，伊會根據圖面交由上訴人向被上訴人提出申請， 工地監工會幫忙將訂料單交給被上訴人，再由被上 訴人叫料送至工地。
自伊進場施作，被上訴人供料 就不穩定，例如需用10個品項材料，僅來7、8個， 如僅缺小五金，伊會自己先買來施作，倘係缺價位 較高之材料，伊一定得等，工人會先撤走，伊及上 訴人均有向現場監工反映材料不足，監工只能打電 話請被上訴人快一點，監工從未表示係因上訴人未 叫料之原因，伊平均1、2天即會至工地察看有無料 可施作，103年9月以後，無料可施作超過15日，缺 料一定會造成工程延宕（見本院卷第109至113頁） 等語。
證人王意虹證稱：伊向上訴人承包系爭工程之供水 （即自水塔到各樓層）部分，自103年4月間開始施 作，後來因上訴人未取得工程款，所以至同年9、 10月間通知伊停工。
伊施作期間發生多次供料不足 情形，伊會提早3星期至1個月提供材料單給上訴人 ，再由上訴人向被上訴人請求，常發生品項、數量 不足，例如需用20個品項，可能只來13、14項，就 算施作也無法連接，經伊向上訴人反應，上訴人說 他已盡力了，因為單子送出後，還要被上訴人批准 ，如果小東西會自掏腰包買來施作，有些就沒辦法 ，上訴人表示先就現有材料施作，但一定會造成工 程延宕，伊原先預計103年7、8月間完成，就因供 料不足，常常做到上午10、11點就無料可施作，所 以延誤進度。
伊看到被上訴人公司員工時，會叫他 們快一點，他們僅說已經簽上去了，上面流程如何 走無法確定，只能幫伊追蹤（見本院卷第113頁反 面至115頁）等語。
證人李建明證稱：伊係向被上訴人承包系爭建物之 風管，自103年初至104年3月施作完成，被上訴人 依約應供部分材料（排煙閘門、風車），2次供料 均遲延2個月之久，先施作已到之材料，無材料施 作時就退場，待被上訴人供料後才施作，不僅造成 伊施工之延宕，更無法完工請款，被上訴人尚積欠 工程款2百餘萬元。
伊有向工地主任反映材料不齊 全，工地主任表示也有向公司反應並催料。
伊在同 一工地有聽聞上訴人也提到被上訴人拖延他施作材 料之供應，因供料遲延，無法留太多員工在裡面施 作（見本院卷第130頁反面至132頁）等語。
證人王志楠證稱：伊係向被上訴人承包系爭建物之 空調配管工程，自102年底進場至104年3月間施作 完成，被上訴人依約應供主要材料（管材、抽風機 、分離式冷氣、閥類等設備），伊僅負責供應小五 金零件等，被上訴人供料之品項及數量大部分都不 足，可施作部分先做，沒辦法時就退場，等待被上 訴人的材料，伊有向工地主任反應材料不足，工地 主任說有催了，被上訴人尚積欠工程款67萬元。
伊 在同一工地有聽聞上訴人提到他的部分也有材料遲 延問題，說材料要那麼久，也要不到，不知道要拖 多久，以伊所知，這是普遍現象，其他承包商都有 這樣的情況（見本院卷第132至134頁）等語。
輔以前揭102年6月至103年8月之施工包領料單、材 料單、材料需求單（見原審卷㈠第243至256頁、㈡ 第226至302頁），固得認被上訴人於103年8月26日 或同年9月前曾有供料不足情事，惟上訴人於103年 12月5日所寄發存證信函內容，無非其單方陳述， 且上訴人自陳：由新工處施工協調會紀錄記載「機 電、實際進度、超前」，可知自103年8月初至同年 11月底，系爭工程進度一路超前，並未有任何落後 情事（見原審卷㈢第196頁）等語，可見上訴人並 未因被上訴人供料遲延導致工程進度落後。
又本件 並無任何證據證明上訴人已依系爭工程協議第25條 約定，將材料進場（供料不足或遲延）等情況填具 於工程報表，送工程師查核，及請求被上訴人核定 免計或展延工作日數，且證人黃文賢亦證稱：103 年10月以後，被上訴人叫料較快，所以未要求提早 一個月訂料（見本院卷第110頁反面）等語，徵以 被上訴人自103年11月19日開始自行點工完成系爭 工程（詳後述），亦見被上訴人於103年10月以後 應無供料遲延或不足情事，而上訴人因遭被上訴人 扣留系爭工程款，自103年11月間拒絕進場施作系 爭工程。
是上訴人主張伊迄103年12月31日解除契 約後始未進場施作云云，尚無足採。
從而，上訴人 依約負有增加工人或加夜班以配合趕工之義務，卻 仍拒絕履約施作並趕工，自難認系爭工程於103年 10月、11月間施工進度落後係可歸責於被上訴人。
②至上訴人雖主張伊有以函文（見原審卷㈠第348至350頁）定期催告被上訴人供料云云，惟觀諸該函文係上訴人於103年4月18日所發，已與103年10月、11月之供料是否遲延無涉，遑論有何定期催告被上訴人供料之可言，依上開說明，自不得據以解除契約。
⒊被上訴人係依約暫停給付或扣留系爭工程款，並非遲延給付：⑴按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。
故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145號判決意旨參照）。
查本件系爭工程係約定總價1,155萬元（含稅），而分期估驗付款，此觀系爭合約第3條、第4條約定甚明。
則依上開說明，系爭工程款與各期施作項目間，並非立於互為對待給付之關係，自不生同時履行抗辯問題。
是以上訴人主張伊得行使同時履行抗辯權，在被上訴人給付系爭工程款前，拒絕繼續施工云云，尚無足取。
⑵次按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。
承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。
民法第497條定有明文。
又依系爭合約第16條之約定，經被上訴人通知增加工人逾3日，上訴人未加派工人趕工，被上訴人即得代為點工施作，工資每人每日5,000元，由總工程款中扣除（見司促卷第6頁、原審卷㈠第64頁）。
系爭工程協議第53條、第54條約定：「工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，得予暫停發估驗款、或扣留一部分款項，…⑶工作遲緩，不能依照預定進度進行，經通知改進，延無績效者。
…」（見原審卷㈠第54頁）。
準此，上訴人若未依被上訴人通知增加工人配合趕工，致工程延宕，被上訴人即得另行點工施作系爭工程，所衍生費用由上訴人所能領取總工程款中扣除，並得暫停給付估驗款或扣留部分款項。
⑶再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254條所明定。
是以，當事人間若無特別之約定，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；
如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地（最高法院95年度台上字第1075號判決意旨參照）。
經查：①系爭合約第4條（付款辦法）第1、3項約定：工程款90%每月依被上訴人向業主的請款計價，按月依付款比例表支付，應於每月20至25日前請款，且須附計價請款明細、施工圖及施工相片，次月15日以後領款（見原審卷㈠第61頁），足見上訴人依約須於每月20至25日前辦理工程款之請款，經審核無誤後，次月15日以後領款。
本件系爭工程款（即第16期49萬0,644元、第17期43萬8,669元）部分，依約被上訴人應分別於103年11月15日、同年12月15日給付上訴人，為上訴人所自承在卷（見本院卷第160頁反面），則系爭工程款縱經審核無誤，被上訴人於103年11月15日、同年12月15日前，並無給付之義務。
②系爭工程原預定於103年9月初完成，縱因被上訴人曾有供料遲延情事，致上訴人未能如期完工，惟經兩造與業主協調後，訂於同年11月14日完成系爭工程，翌日申請消防安檢，同年12月1日申請使用執照，且被上訴人自103年10月起即無供料不足或遲延情事，被上訴人先後於同年11月12日、18日、19日、25日，多次通知上訴人系爭工程進度落後，施工人數不足，請加派人員施作，均如前述，更於同年月25日以(103)隆字第301號函文通知上訴人重申「貴行承包本公司該工程，年度佔近五個月之久出工人數常態不足，導致多項工程進度延宕及物料使用不堪!請於函到三日內立即改善並限於11月底前將其延誤落後之進度追趕施工完成。
否則，本公司將依工程合約相關規定論處!」（見原審卷㈠第78頁），然上訴人卻於同年12月5日、12日二度以存證信函催告被上訴人應於文到3日內給付系爭工程款，斯時被上訴人尚無給付第17期款之義務，嗣上訴人復於同年月31日寄發存證信函，以被上訴人經定期催告給付系爭工程款仍遲未給付為由，解除系爭合約（見司促卷第9至11頁），可見其除拒絕增加人手外，更因被上訴人未依其請求給付系爭工程款而拒絕繼續施工，則依上開說明，被上訴人自得另行點工施作，暫停給付估驗款或扣留部分款項，並扣抵應給付上訴人之估驗款。
從而，被上訴人依約得暫停給付系爭工程款，自無遲延給付之問題，則上訴人以前開存證信函定期催告被上訴人給付系爭工程款，並以被上訴人逾期仍未給付為由，解除系爭合約，自不合法。
㈡上訴人不得依民法第259條第3款、第179條之規定，請求被上訴人給付系爭工程款、各期工程保留款及工程扣款：⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。
又契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。
因此契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，該受損害者倘捨解除契約後回復原狀請求權而行使不當得利請求權，應非法所不許，此觀民法第179條後段立法理由揭櫫：「其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益」自明（最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照）。
換言之，倘契約未經合法解除，則一方當事人所受領之勞務給付，即有法律上之原因，亦不生不當得利之問題。
⒉系爭工程協議第53條、第54條第1、3款約定：工程已屆估驗計價日期，材料有不妥之處，經工程師通知更改，而延不履行者，或工作遲緩，不能依照預定進度進行，經通知改進，延無績效者，得予暫停發估驗款、或扣留一部分款項；
第69條約定：系爭工程施工包未議價發包前，因配合建築營造工進，先以點工施作結構體預埋管、給排水吊管、電氣配穿線及臨時水電工程等，點工進度款已支付之款項，上訴人承包後同意由系爭合約工程款項扣除該點工已支付之費用（見原審卷㈠第54頁、55至56頁）。
系爭工程第1、7、9、10期估驗明細表分別記載扣款金額2萬元、1萬元、1萬元、1萬元（合計5萬元），均經上訴人蓋章簽認，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁），且有被上訴人公司估驗明細表、備忘錄在卷可佐（見原審卷㈢第137至144頁），足見被上訴人係依約扣款5萬元，上訴人自不得請求返還。
又本件上訴人解除系爭合約既不合法，已如前述，則上訴人依民法第259條第3款、第179條之規定，請求被上訴人返還伊所給付之勞務即系爭工程款、各期工程保留款及工程扣款云云，自屬無據。
㈢上訴人不得依民法第259條第1款，請求被上訴人返還系爭本票：⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款固定有明文。
查系爭合約第7條（履約保證）第1項約定：「乙方應於訂約時，繳納相當合約總價百分之十之履約保證金，上開保證金乙方得以公司銀行支票繳納之。
履約保證金於全部工程完成並經甲方業主確認驗收後，扣除乙方依本合約所生之應付未付款項或乙方應賠償甲方之金額後，乙方得請求甲方辦理履約保證金無息退還予乙方。」
（見原審卷㈠第62頁），上訴人依此約定開立系爭本票交付予被上訴人持有，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁反面），惟系爭合約既未經合法解除，則上訴人依民法第259條第1款之規定，請求被上訴人返還系爭本票，亦屬無據。
⒉又依系爭合約第24條約定：上訴人應自驗收合格之翌日起保固2年，負責修復瑕疵，如延不照辦時，被上訴人得代為修復，所生費用由上訴人負責償還（見原審卷㈠第65頁）。
系爭工程雖於104年12月25日經業主即高雄市政府工務局新建工程處驗收合格，為兩造所不爭執（見本院卷第130頁反面），且有高雄市政府工務局新建工程處驗收報告在卷可按（見本院卷第163頁），然上訴人仍須自104年12月26日起保固2年，且依系爭合約第7條約定，尚須扣除被上訴人依約代為點工施作所支出之金額（詳後述）等，在保固期滿並扣除應付款項或賠償金額前，自不得請求返還，附此敘明。
㈣上訴人不得請求被上訴人給付追加工程款：按承攬契約約定得追加工程者，則追加部分自屬原承攬契約之補充，並非另一承攬契約。
經查：⒈本件上訴人主張伊係承攬系爭建物3樓以上之水電消防工程，嗣被上訴人發覺2樓以下部分有諸多缺失，乃通知伊進行改善施作，另以點工方式計價，此部分追加工程係屬另一承攬契約行為，上訴人請求被上訴人給付追加工程款，自應就該另一承攬契約之存在，負舉證責任。
⒉依系爭工程協議第18條約定：「追加款未經甲方公司或甲方監工同意簽認，不得辦理追加。」
（見原審卷㈠第51頁），足徵經被上訴人或其監工同意，系爭工程即得辦理追加，追加部分同屬系爭合約之一部分，並非另一承攬契約。
又證人即被上訴人駐工地工程師陳進雄證稱：伊係被上訴人之工程師，任職期間自102年8月1日至103年3月31日，原證二第3頁以下施工確認單部分非屬上訴人承作範圍，係他人先前施作，但有問題，由上訴人處理，伊在其上簽名之意，即是指示上訴人施作該部分工程（見原審卷㈡第211頁、第213頁反面）等語，則原證一估價單所示項次1至10部分均經陳進雄於施工確認單簽認（見原審卷㈠第41頁、第85至138頁、第243頁）；
項次12則捺有被上訴人機電工務所印章，並經被上訴人公司員工手寫註記：「請品翔先行拆除，價金部分，待於工程完工，一併於追加減結算」（見原審卷㈠第144頁、㈢第5頁）；
項次14雖未經簽認，但被上訴人同意以26,250元（52,500×1/2＝26,250）計價（見本院卷第160頁反面）；
項次21亦經工地主任簽認（見原審卷㈠第182至185頁、第292頁），其餘項次則均未經簽認，且為被上訴人所否認，依系爭工程協議第18條之約定，自無法認為係追加工程。
是被上訴人抗辯稱伊從未同意上訴人以追加名義施作，兩造並未議定追加項目及金額云云，尚無足採。
從而，本件追加工程款應合計為19萬7,295元（21,000＋4,200＋10,500＋2,310＋11,235＋50,400＋2,100＋2,100＋10,500＋2,100＋29,400＋26,250＋25,200＝197,295）。
⒊綜此，系爭工程之追加工程部分（工程款19萬7,295元），屬系爭合約之補充，並非另一承攬契約，且被上訴人受領該勞務，自屬有法律上之原因。
至上訴人其餘請求即追加工程款26萬3,550元（460,845－197,259＝263,550）部分，則為被上訴人所否認，上訴人就此並未另舉證以實其說，自難憑採。
是上訴人依另一承攬契約之法律關係、民法第179條之規定，請求被上訴人給付追加工程款46萬0,845元，自屬無據。
㈤上訴人不得依系爭合約第3、4條之規定，請求被上訴人給付系爭工程款：查上訴人未依被上訴人通知增加工人配合趕工，致系爭工程延宕，已如前述，則被上訴人自得依系爭合約第16條之約定，另行點工施作系爭工程，所衍生費用由上訴人所能領取總工程款中扣除。
又被上訴人抗辯稱伊自103年11月19日起至104年8月25日止共237天，聘僱臨時工人共3,464人次，代替上訴人進行未完成之工程，接續之工程費用共818萬7,036元等情，業據其提出未施工工項追蹤表、施工錯誤工項追蹤表、103年11月19日至104年8月25日期間之點工施工簽到表、本票（面額共818萬7,036元）為證（見原審卷㈡第197至203頁、㈢第15至135頁）。
經核平均每人每日工資為2,363元（8,187,036÷3,464＝2,363，元以下四捨五入），合於目前一般工資水準，亦遠低於系爭合約第16條所約定之5,000元，堪可採認。
上開點工費用經扣除系爭工程款、各期工程保留款及追加工程款19萬7,295元後，尚不足626萬4,468元（8,187,036－929,313－795,960－197,295＝6,264,468）。
是以被上訴人抗辯稱伊得以上開點工支出費用扣抵上訴人所得請領之工程款或驗收款，已毋庸再為給付等語，即非無據。
從而，上訴人主張依系爭契約第3條、第4條之約定，被上訴人應給付系爭工程款92萬9,313元云云，自無理由。
㈥私文書固應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，此觀民事訴訟法第257條之規定自明。
又民事訴訟法第280條第1項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」
係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定「自認」，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。
前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例意旨參照）。
後者既已積極表明自認之行為，應適用同法第279條第3項規定「除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者」，始得為撤銷自認。
倘於準備或言詞辯論期日已積極明白表示「對於他造所主張之事實」或「對於他造所提出之書證形式上真正」不爭執，則為「自認」而非消極不爭執（視同自認），除自認人能證明與事實不符外，殊不許當事人於言詞辯論終結（含第二審程序）前，隨時為追復爭執之陳述。
查上訴人於本院105年4月28日準備程序就被上訴人所提書證已積極明白表示「不爭執」（見本院卷第68頁），嗣於同年8月24日言詞辯論期日、同年9月6日始分別具狀否認前揭點工施工簽到表及本票、系爭工程協議書之形式上真正（見本院卷第188至190頁、第202頁），其既未舉證證明自認與事實不符，依上開說明，應不許其追復爭執，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第259條第1、3款、第179條之規定及承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付223萬6,118元，及加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，並返還系爭本票，非屬正當，不應准許。
其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
另上訴人追加備位依系爭合約第3、4條約定、民法第179條規定及承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付139萬0,158元，及加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠
法 官 李昆霖
附表：
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│本票附表： │
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│編 號│發 票 人│受 款 人 │發 票 日│ 票面金額 │ 本票號碼 │備考│
│ │ │ │ │（新台幣）│ │ │
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│001 │品翔企業行│文隆空調機│102 年6 月 │1,155,000 │CH563801 │ 無 │
│ │王文忠 │電工程股份│10日 │元 │ │ │
│ │ │有限公司 │ │ │ │ │
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正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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