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臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第33號
上 訴 人 森榮營造有限公司
法定代理人 楊芳銘
訴訟代理人 李倬銘律師
洪國欽律師
張志堅律師
附帶上訴人 國家中山科學研究院
法定代理人 馮世寬
訴訟代理人 徐克銘律師
複 代理人 李姿璇律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102 年5 月22日臺灣桃園地方法院100 年度建字第26號第一審判決各自提起上訴，上訴人為訴之追加及一部撤回，經最高法院第一次發回更審，本院於106 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰參拾玖萬參佰零壹元，及自民國一百零二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
附帶上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬肆仟伍佰貳拾捌元，及自民國一百零二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由附帶上訴人負擔百分之七十四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命附帶上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾陸萬元為附帶上訴人供擔保後得假執行。
但附帶上訴人如以新臺幣壹佰參拾玖萬參佰零壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項命附帶上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣參萬伍仟元為附帶上訴人供擔保後得假執行。
但附帶上訴人如以新臺幣壹拾萬肆仟伍佰貳拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項規定至明。
經查：上訴人於民國（下同）97年12月9 日向附帶上訴人承攬「G019新建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），已完工驗收，上訴人於原審依民法第491條、系爭契約或民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人再給付如附表一所示之工程款，嗣於本院更審前程序及本院表明另追加民法第179條規定為備位之請求權依據（見本院卷第215 頁），其請求權之基礎事實既屬相同，揆諸上開規定，上訴人於第二審程序所為備位訴訟標的之追加，自屬合法，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：㈠伊於97年12月9 日向附帶上訴人承攬系爭工程，並簽訂系爭契約，已依約完工驗收，惟附帶上訴人漏未將附表一編號1至5 之工項列入圖說及詳細價目表中，共漏計工程款新臺幣（下同）373 萬5,608 元。
附帶上訴人又新增附表一編號6工項，工程款122 萬5,577 元，另就附表一編號7 、8 工項則有計價不足依序為181 萬7,144 元、6 萬1,397 元，另附帶上訴人以逾期完工為由，不當扣除附表一編號9 、10之續保保險費27萬3,319 元、逾期違約金623 萬8,194 元。
故附帶上訴人就系爭工程尚應另給付伊工程款共1,335 萬1,256.4 元，爰先位依民法第491條規定或系爭契約或民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人給付附表一各編號所示之工程款（各編號細項之請求權依據詳見附表一），另備位依民法第179條規定，請求附帶上訴人返還附表一各編號所示之不當得利。
並聲明：㈠附帶上訴人應給付上訴人1,335萬1,256.4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審請求，非於附表一所示範圍內者，因未繫屬於本院，本院均不贅述）。
㈡伊並未逾期完工：①系爭工程因天候因素影響無法施工至少有17.5日，應予展延工期。
依系爭契約第7條第3項第1款第2 目規定，系爭工程因天候因素而導致無法施工者，即屬於展延工期之事由，且系爭契約亦未規定當天雨量須達同契約第12條第1項第1款所稱豪雨程度，是附帶上訴人辯稱雨量應達豪雨之程度始可申請展延工期云云，顯不可採。
②又系爭工程因莫拉克風災應予展延工期87日，附帶上訴人僅同意展延59日，自有另予展延28日之必要。
③附帶上訴人認伊遲延完工22日，惟上開應展延之工期已逾22日，足認伊並無逾期完工。
㈢附表一編號6 工項係因擋土牆開挖後，現行道路路寬不足以維持既有道路車輛之通行，另附表一編號8 、9 係因工期展延，均屬情事變更，伊自得依民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人給付工程款。
二、附帶上訴人則以：㈠附表一編號1 至5 工項均屬系爭契約範圍所涵蓋，且詳細價目表已列明。
又上開工項係採總價承攬，倘工程圖說及各式說明書等契約文件已有工程項目之記載，縱工程數量清單未記載，該工項仍屬系爭工程施工範圍，並非漏項。
上訴人自不得依系爭契約第4條第3項或民法第491條規定請求給付工程款，更無從依民法第179條規定請求返還不當得利。
㈡附表一編號6之工項並非追加工項：施工期間提供公眾使用通路為上訴人之契約義務，且該費用已編列於假設工程款項中，兩造嗣並無合意追加附表一編號6 之工項。
上訴人自不得依系爭契約第4條第3項、民法第491條、第227條規定請求給付工程款，亦無從依民法第179條規定請求返還不當得利。
㈢上訴人未舉證證明附表一編號7 之實際施作數量，自不得依系爭契約第3條第1項、詳細價目表或民法第179條請求伊給付工程款或返還不當得利。
㈣上訴人確已遲延完工22日：①依系爭契約第7條第3項第1款約定，須有該約定所定事由，且非可歸責於上訴人，並影響進度網圖要徑作業，始得依契約約定程序申請展延工期，伊得依實際需要裁定須展延之工期。
②上訴人請求因天候因素展延工期17.5日，不符系爭契約上開約定之要件，並非有據。
另上訴人主張因莫拉克風災致隧道變形鑿修施作，除原核可展延之59日工期外，應再展延28日。
惟伊已多次開會比對施工、監造報表檢討，剔除施作契約工項及重疊給予時日，核定給予展延工期59日，上訴人另行請求展延工期，實屬無據。
㈤系爭契約第7條已明文定有展延工期事由，上訴人對於工期延長衍生費用並非無從預見，是上訴人不得依民法第227條之2 請求臨時電費3 萬2,101 元。
且系爭契約單價分析表已編列臨時水電申請及使用之費用共1 式29萬2,964 元，是依系爭契約第3條第2項約定，臨時水電須於超過2 萬9,296元，就超過部分始得請求伊變更契約增加契約價金。
上訴人自述請求期間係自98年2 月至99年12月間，扣除原契約約定16個月之7 個月臨時電費，經伊統計98年2 月至99年12月期間之臨時電費僅2 萬1,289 元，原編列之臨時電費已足支付。
是上訴人亦不得主張依系爭契約第3條或民法第179條規定請求伊給付臨時電費3 萬2,101 元。
㈥上訴人既確遲延完工22日，伊自得扣除付逾期完工之續保保費，亦得自工程款中扣除逾期違約金，上訴人不得依系爭契約第3條約定與營造綜合險補充條款第6條或民法第179條規定，請求伊給付續保之保險費27萬3,319 元，另系爭契約第5條第1項第2款或民法第179條規定，請求依返還扣除之違約金等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決：附帶上訴人應給付上訴人836萬758 元，及自100 年4 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（各細項准駁數額詳見附表一）。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；
㈡上廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人700 萬4,600 元，及自100年4 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈢願供擔保請准宣告假執行。
附帶上訴人則提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
本院102 年度建上字第89號判決（下稱更審前判決）：㈠原判決關於駁回後開部分廢棄；
㈡被上訴人應再給付上訴人496 萬1,185 元，及自102 年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
並駁回上訴人其餘上訴，及附帶上訴人之附帶上訴。
附帶上訴人不服，再提起上訴，經最高法院就更審前判決命附帶上訴人再給付部分及駁回其附帶上訴部分廢棄發回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於97年12月9 日訂定系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，契約約定金額為2 億8,436 萬6,600 元。
㈡系爭契約約定上訴人應於簽約日起15日內開工，並於開工之日起300 日曆天內完工。
上訴人於97年12月23日開工，履約期間經一次變更設計，加帳3 萬1 千元，驗收結算證明書記載100 年3 月18日竣工。
㈢上訴人、大鏗冷氣機電股份有限公司（下稱大鏗公司）、金陽機電工程有限公司（下稱金陽公司）於97年11月17日就系爭工程簽署共同投標協議書，其中約定：「共同投標廠商同意由上訴人公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。
機關對代表廠商之通知，與對共同廠商所有成員之通知具同等效力」、「契約價金請領方式為由代表廠商檢具各成員分別出具之發票及相關文件向機關統一請領」、「上訴人及大鏗公司、金陽公司所占契約金額比例依序為84% 、5%、11% 」。
㈣施工日誌為上訴人所製作。
㈤兩造於100 年3 月就系爭工程簽署第一次變更設計協議書，其中淨增價款為3 萬1 千元，增加83日曆天。
㈥因莫拉克風災，系爭工程強固計畫准予延展63日曆天，洞庫末端施工准予延展20日曆天。
㈦臺灣省土木技師工會（下稱鑑定機關）103 年4 月15日（103 ）省土技字第1756號函文㈠查詢事項一答覆：「1.依據契約第67-3頁中，第4條第3項所述採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方（按即上訴人）施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價，如經甲方（按即被上訴人）確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。
2.系爭工程中所列之各項目均屬漏項，依據各項目所附之附件，如設計圖說、會議紀錄、往來文件、施工照片、實作數量估算等相關資料顯示，該等漏項均有實際施作」、查詢事項二就系爭工程之「8.戰備道路改道追加部分」、認定「非屬原契約範圍」而判定附帶上訴人應予給付之依據所為之答覆：「依據工程常規及實務經驗等綜合研判之，本項非屬原契約範圍，不屬施工便道工項為追加部分，依據該項所附之附件，如詳細價目表、會議紀錄、會勘改道示意圖、施工照片等相關資料顯示，該項有實際施作」。
㈧附帶上訴人之工程結算驗收證明書記載：「系爭工程契約工期300日曆天，核定延展148.5日曆天」、「開工日期97年12月26日」、「預定竣工日期99年12月6日」、「不（免）記入工期天數143.5天（停工）」、「實際竣工日100年3月18日」、「開始驗收日期100年3月22日」、「驗收完畢/驗收合格日期100年3月28日」、「逾期總天數22天」、「應計違約金天數22天」、「逾期違約金623 萬8,188 元」。
五、本件之爭點：㈠附表一編號1 至5 是否為系爭工程之漏項？㈡附表一編號6 是否為系爭工程之追加工項？㈢附表一編號7 之工項是否計價不足？㈣上訴人是否逾期完工？㈤上訴人得否依系爭契約第4條第3項或民法第491條規定，請求附帶上訴人給付附表一編號1 至5 工項之工程款？金額若干？㈥上訴人得否依民法第227條之2 或系爭契約第4條第3項、民法第491條規定，請求附帶上訴人給付附表一編號6 工項之工程款？金額若干？㈦上訴人得否依系爭契約第3條第1項、詳細價目表，請求附帶上訴人給付附表一編號7 計價不足之工程款？金額若干？㈧上訴人得否依系爭契約第3條或民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人給付附表一號8所示之臨時電費？金額若干？㈨上訴人得否依系爭契約第3條第1項與附錄之系爭營造綜合保險補充條款第6條、或民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人返還不當扣除之附表一編號9 之逾期完工續保保費？金額若干？㈩上訴人得否依系爭契約第3條、第5條第1項第2款第1 至3 目，請求附帶上訴人給付不當扣款之逾期違約金？金額若干？上訴人得否備位依民法第179條規定，請求附帶上訴人返還附表一各編號所示之不當得利？金額若干？㈠附表一編號1 至5 是否為系爭工程之漏項？①按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。
蓋不論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該工程係採總價決標（總價承攬）而有異（最高法院104 年度台上字第1513號判決意旨參照）。
又所謂工程之漏項，當指於原契約所預定之施作範圍內漏未載於契約內之工項屬之。
且揆諸上開說明，縱於圖說中已繪製，而於詳細價目表漏列，既仍屬原契約所訂施工範圍，即為依民法第491條規定允為報酬之部分，而漏未計價，原則上仍屬漏項。
②附帶上訴人於97年10月21日招標系爭工程，於97年11月19日開標，有投標須知在卷為憑（見原審一卷第384 、385頁）。
而兩造嗣於97年12月9 日訂定系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，契約約定金額為2 億8,436 萬6,600 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
又附表一編號1-5 之工項為契約總價計算，雖亦為兩造所不爭執（見本院卷第199 頁反面），然揆諸上開說明，如係系爭契約所預定之施作範圍，僅因設計疏漏未明載之工項，縱於圖說中已繪製，而於詳細價目表漏列，仍屬漏項，仍得再予計價。
是本院首應審究者即為附表一編號1 至5 之工項是否為原契約所訂之施工範圍，是否漏未於系爭契中載明或未編列於詳細價目表中，而屬漏項。
③上訴人主張附表一編號1 至5 所示工項漏未記載於系爭契約詳細價目表中，屬系爭契約之漏項，然為附帶上訴人所否認。
茲逐一論述如下：⑴附表編號1 工項（擋土牆等結構物之鷹架）：1.附帶上訴人雖辯稱該部分業經計入詳細價目表，然經本院細繹附帶上訴人就此所提詳細價目表（見本院卷第102 頁-103頁），僅編有擋土牆之價格，未見鷹架部分之計價。
2.觀諸卷附系爭契約之施工規範第2830章擋土牆計價計量之規定，已載明：「契約單價各項目包括：一切人工、材料及設備之提供，及設計圖所註明與本章所規定之構築此等構造物之一切費用…」（見原審卷一第120 頁），是足認兩造於系爭契約中已約定就擋土牆之鷹架不另計費，而逕列入擋土牆之費用，故難認該工項未於詳細價目表中單獨編列係屬漏項。
3.鑑定機關於101 年10月3 日所出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）及上開兩造不爭事項㈦之函覆（因該函覆與系爭鑑定報告結論相同，下就系爭鑑定報告均包含該函覆，不另論述），就此固認定扶壁式擋土牆單價分析表內容未有編列鷹架，然認擋土牆等結構物之鷹架之事項係屬漏項等情（見系爭鑑定報告第一冊第6 頁），惟鑑定機關之專業為土木工程，就兩造是否應受系爭契約所附之施工規範拘束一節，並非其專業項目，系爭鑑定報告未詳予審酌上開施工規範之約定，本院就此自不受系爭鑑定報告之拘束。
4.至兩造於100 年3 月18日訂立第一次變更設計協議（見原審卷一第301-315 頁），雖為兩造所不爭執（見本院更審前卷一第73頁反面），而其中詳細價目表肆、8 就其他工程項目之鷹架費用雖確單獨列計費用，以每平方公尺180 元計價（見原審一卷第315 頁），然上訴人亦不爭執該列計費用之鷹架非屬擋土牆之鷹架，而係他工程項目等情（見本院卷第144 頁反面），自不在上開針對擋土牆制定之施工規範之範圍內，自難執此推論擋土牆之鷹架應另行計價。
上訴人就此所為主張，並不足採。
⑵附表一編號2 工項（基底混凝土─鑽掘段）：1.附帶上訴人於98年2 月16日就系爭工程召開協調會，會中決議：日後系爭工程如涉及變更事宜或追加減帳時，應請捷統工程顧問股份有限公司（下稱捷統公司，按即系爭工程之設計及前期之監造單位）研討後函文各單位說明，有會議紀錄在卷可憑（見原審一卷第42頁）。
而捷統公司於99年8 月16日函覆上訴人，就基底鋼筋混凝土部分係屬漏項，並說明：「R C 混凝土鋪面意旨僅含蓋庫區外混凝土鋪面平台及鋼棚區混凝土平台…」、「隧道洞庫明挖段及鑽掘段之基底混凝土係本公司設計疏失，屬漏項，建議以新增基底混凝土及鋼筋加工組立及運費計價項目追加工程款」等情，有上開函文附卷可參（見原審卷一第166-167 頁）。
堪認該工項本即屬系爭契約範圍，惟漏未列計。
是附帶上訴人辯稱：設計時已將該部分與洞庫外平臺面同列為RC混凝土鋪面項目，施工時已為說明云云，顯與事實不符，而不足採。
2.另鑑定機關出具之系爭鑑定報告就此亦認定系爭工程契約詳細價目表中隧道部分未編列基底混凝土（鑽掘段），應屬漏項（見鑑定報告第一冊第6 頁），亦足認附帶上訴人就此另辯稱：RC混凝土項目於100 年3月18日已協議辦理加帳，並無漏列云云，非僅與捷統公司上開函文所稱R C 混凝土鋪面不含基底混凝土鋪面等情不符，且鑑定機關於附帶上訴人所指100 年3月18日兩造協議加帳後，就此所為鑑定仍認該部分係屬漏項，益徵附帶上訴人就此所辯，不足採信。
3.綜上，本院認該工項原應屬系爭契約範圍，然設計單位疏未載於詳細價目表中計算，自屬漏項。
⑶附表一編號3 工項（標準廠暨有擋土牆打除）：1.兩造於99年3 月4 日進行第20次週協調會，當日討論「標準廠房道路與R1-8M 道路銜接建議以緩坡處理」之議題，結論為：標準廠西側道路回填至EL=16AC 路面，並於旁邊延至既有排水溝施作以連接R1-8M 排水溝（附圖）於3 月5 日更正後提送業主等情結案（見原審卷二第249-250 頁），則附帶上訴人辯稱該部分工項為假設工程之子項，本即為上訴人履約範圍，非屬漏項云云，非僅為上訴人所否認，且與上開協調會內容不盡相符，已非可採。
2.佐以鑑定機關就此所為鑑定，亦認標準廠暨有擋土牆打除部分未經編列於系爭契約詳細價目表中，綜合兩造所提之相關資料，認屬漏項（見系爭鑑定報告第一冊第7 頁、第二冊第6.6 ），益徵附帶上訴人所辯：上開工項相關費用編列於假設工程內「其他完成本工程所需之一切臨時性措施」費用項下云云，並不足採。
是上開工項亦為原應屬系爭契約範圍之工項，而漏未編於詳細價目表中計價。
⑷附表一編號4 工項（洞庫上方擋土牆）：1.觀諸卷附系爭工程設計公司捷統公司於99年3 月24日所發予兩造之九九捷中科字第099032410 號函（見原審卷二第253 頁），載明：「洞庫上方擋土牆工程係屬設計漏項，本公司建議辦理設計變更追加預算事宜」等情，則附帶上訴人所辯：正向立面圖已顯示該部分涵蓋上方擋土牆，且費用已列於詳細價目表第3 頁云云，顯與事實不符，而不足採。
2.參以鑑定機關亦認系爭契約詳細價目表中並未編列洞庫上方擋土牆，應屬漏項（見系爭鑑定報告第一冊第8 頁）。
本院審酌該工項既屬系爭工程之施工範圍內，惟設計單位漏未將該工項計入詳細價目表中，自屬漏項。
⑸附表一編號5工項（G018間之增加工項）：1.兩造於98年2 月16日就系爭工程進行會勘，查驗結果認：G018與G019工程交界處有1.87M 設計盲點，由上訴人負責施作，道路中心線依現地寬度修正，以不增加工期為原則，有工程會勘紀錄表及簽到表在卷可稽（見原審卷一第43-44 頁）；
復參以捷統公司於98年3 月10日所發予上訴人之九八捷中科字第004 號函，載明：「（98年3 月3 日）會議紀錄第2項，施工圖說所列G018、G019工程交界處1.87M 部分銜接『未列入本工程施工項目』，建議該處由森榮公司施作，且需在原契約工期內完成，俟施作完畢後再予加減帳辦理」等情（見原審卷二第257 頁），足認該工項非於系爭契約原始設計範圍內。
是附帶上訴人所辯該部分工項工程圖說已有記載，且費用列計於詳細價目表中「扶壁式擋土牆」云云，已與事實不符，而不足採。
2.上開工項既屬G018與G019工程交界處之工項，已逸出系爭契約就系爭工程即G019工程之原定範圍，揆諸首揭說明，即已非屬系爭工程之漏項。
佐以兩造就該工項是否為系爭契約原始設計範圍有所爭執，惟就該工項嗣並未辦理加減帳則不爭執，是上訴人雖依捷統公司建議完成不在系爭契約原定範圍內之工項，然兩造就該工項並未有追加合意，附帶上訴人就此復未另行計價，是兩造就此工項並無何契約存在，已堪認定。
3.至附帶上訴人雖指上訴人已自認附表一編號5 之工項於設計圖說上已有記載等情，然上訴人前於書狀中雖載有「於設計圖說上雖有記載」等字樣，惟就該工項既一再陳稱該工項非屬於原工程範圍內等情（見本院卷第151 頁反面），其上下文字之記載顯有矛盾之處，已難逕認上訴人就此已自認該工項於設計圖說上確有記載。
且經本院就此再向上訴人確認其真意，上訴人已明確表明該工項於原有圖說並無記載（見本院卷第199 頁反面），並再次援引上開捷統公司於98年3月10日所發予上訴人之九八捷中科字第004 號函為證，是自難認上訴人已自認該工項已列於系爭契約範圍內，故附帶上訴人就此所辯，與事實不符，自不足採。
4.另鑑定機關就此雖亦認定系爭契約詳細價目表中與G018標間銜接之介面所增加工項（長2.1m）並未編列，然認應屬漏項等情（見鑑定報告第一冊第9 頁）。
本院認該工項既本即非屬系爭契約原定施作範圍之必要項目，兩造就此復未有何追加合意，當非屬系爭契約範圍之漏列工項，鑑定機關就此所稱之漏項，非法律上之嚴謹定義，自不足採。
㈡附表一編號6 是否為系爭工程之追加工項？①附帶上訴人辯稱依系爭契約上訴人負有提供交通便道（即施工期間供公眾通行道路）之義務，業據提出與其所述相符之施工規範01500 章施工設施及臨時管制3.2.1 交通及道路⑼，明確規定：「本工程施工期間，於基地內需維持供公眾使用之通路以及路權處，承包商應提供並設置臨時改道設施，至業主滿意之程度。
臨時道路之範圍，包括工地範圍以外至與現有道路間確保安全交通所需之區域」（見原審卷一第126 頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第199 頁），此部分事實已堪認定。
②再觀諸系爭契約詳細價目表之項次柒、假設工程中，已編列「8.施工便道及交通管制：743,638 元」、「13. 施工時路面、管線、水溝損壞復原費：421,028 元」、「16.其他完成本工程所需之一切臨時性措施：263,260 元」等所需費用（見本院更審前卷一第104 頁），亦堪認依系爭契約上訴人負有提供施工便道之義務，且經附帶上訴人於詳細價目表中編列費用，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第199 頁）。
③上訴人主張其原選定為施工便道之原戰備道路因擋土牆開挖後路寬不足，而另行改道於98年2 月19日完成一節，業據提出捷統公司97年12月31日（97）左營監字第00-0000號函、98年3 月10日九八捷中科字第005 、009 號函、監工週報表，及海軍戰鬥系統工廠98年2 月12日函臺灣電力股份有限公司，並副知兩造，同意辦理高海分發#17-#23號電桿移位至戰備道路對面及地下管線施工之覆文在卷可參（見本院卷第63-78 頁、第82-83 頁、原審卷一第45-46頁），固可憑信。
然施工便道依系爭契約本即為上訴人施作之假設性工程，並經附帶上訴人於詳細價目表中編列費用，已如上述，嗣於兩造訂立系爭契約後，上訴人提出施工計劃書，選定原本之戰備道路為施工便道，雖經附帶上訴人同意，惟並未因此減價，亦為兩造所不爭執（見本院卷第199 頁），故就該施工便道之提供，附帶上訴人自始即編列費用並未核減，是上訴人縱因其選定之戰備道路因擋土牆開挖後路寬不足而另行改道，仍屬系爭契約所定應由上訴人提供之施工便道範圍，非屬追加工項，亦有捷統公司98年3 月10日所發函文載明：「…該擋土牆施作影響戰備道路通行，本工程設計已考量因擋土牆施作而須設置施工便道，故承包商所提之戰備道改道追加工程費用已包含於工程詳細價目表『柒、假設工程』中」等情為憑（見本院卷第206 頁），是改道之戰備道路仍屬系爭契約所訂假設工程範圍內至明，而非追加工程。
上開函文僅足證明戰備道路有改道之事實，不足證明兩造就附表一編號6之工項有追加工程之合意，上訴人據上開函文主張附表一編號6 之工項為追加工程云云，與事實不符，自不足採。
④至鑑定機關於103 年4 月15日雖以（103 ）省土技字第1756號函覆：「依據工程常規及實務經驗等綜合研判之，本項（按即戰備道路改道）非屬原契約範圍，不屬施工便道工項為追加部分，依據該項所附之附件，如詳細價目表、會議紀錄、會勘改道示意圖、施工照片等相關資料顯示，該項有實際施作」等情（見本院更審前卷二第10-11 頁）。
然鑑定機關就附表一編號6 之工項認屬追加工項云云，顯與上開所示系爭契約之約定不符，自不足採。
㈢附表一編號7 之工項是否計價不足？①依系爭契約約定此部分原設計量為500 ㎡，然兩造就此工項係採實作數量計價，有詳細價目表、單價分析表在卷可證（見本院卷第216-217 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第199 頁）。
又上訴人就此實際施作量為2572.52 ㎡，則有監工週報表、工程地質表、工程審驗單附卷可稽（見本院卷第218-247 頁），亦為附帶上訴人所不爭執（見本院卷第199 頁），堪認上訴人就此工項確實際施作2572.52 ㎡，超出系爭契約原預定施作量500 ㎡，而此工項既約定為實作實算，附帶上訴人僅依原預定量計價，自有計價不足之情事。
②附帶上訴人雖辯稱：上訴人就此工項並無增加施作量之必要云云。
然查，觀諸上開卷附監工週報表，均經監造單位核章，且所附之工程地質表亦詳予敘明該噴凝土工項增量係因應工程地質性質所為，以防免坍方，亦均應監造單位審核，自屬系爭工程施作之必要，附帶上訴人就此所辯，自不足採。
㈣上訴人是否逾期完工？①按「契約履約期間，有下列情形之一者，且確非可歸責於乙方（按即上訴人），並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方（按即附帶上訴人）申請展延工期。
甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。
其事由未達半日者，以半日計；
逾半日未達1 日者，以1 日計。
⑴發生契約規定不可抗力之事故。
⑵因天候影響無法施工。
⑶甲方要求全部或部分停工。
⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。
⑸甲方應辦事項未及時辦妥。
⑹由甲方自辦或甲方之其他乙方因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。
⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。
2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工。
其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告。
3.第1目停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度之要徑核定之」，系爭契約第7條第3項定有明文（見原審卷二第20頁反面、第21頁）。
②附帶上訴人之工程結算驗收證明書記載：「系爭工程契約工期300 日曆天，核定延展148.5 日曆天」、「開工日期97年12月26日」、「預定竣工日期99年12月6 日」、「不（免）記入工期天數143.5 天（停工）」、「實際竣工日100 年3 月18日」、「開始驗收日期100 年3 月22日」、「驗收完畢/ 驗收合格日期100 年3 月28日」、「逾期總天數22天」、「應計違約金天數22天」、「逾期違約金623 萬8,188 元」，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
是附帶上訴人認定上訴人逾期完工22日，已堪認定。
③上訴人主張除附帶上訴人核定展延之工期148.5 日外，另就莫拉克風災除原核定59日外，另應增加展延工期28日；
另系爭工程因其他天候影響，停工17.5日亦應計入展延工期一節，則為附帶上訴人所否認。
經查：⑴莫拉克風災增加展延工期部分：1.上訴人主張因莫拉克颱風造成系爭工程隧道外大量邊坡滑動，嚴重影響系爭工程施工安全，於98年8 月10日函知附帶上訴人有工安危險之虞，而暫停施工，整理工區，自99年2 月10日開始進行隧道鑿修，至99年7 月18日全部完成一節，業據提出鑿修時程表（見本院卷第178-180 頁），並經監造單位捷統公司確認莫拉克風災後，工程本體項目隧道工程遭受工區範圍外之地表水逕流及雨水強制滲入隧道，導致隧道抽心行為以致造成災害損失，非屬承商臨時平臺截水溝施工不良所致。
其並於莫拉克風災後指派技師到場會勘，並查證監造資料，認該災害係由颱風夾帶豪雨造成連鎖反應衍生隧道抽心之災害，屬天災或不可抗力之事故，有該公司99年8 月20日九八捷中科字第99082001號函在卷可參（見原審卷二第114-116 頁）。
而系爭工程後期監造單位丞德工程顧問公司（下稱丞德公司）審核上訴人公司就隧道鑿修工程之施工日誌，認該工程合計使用工期92日曆天，扣除雨天5 日，建議展延工期87日，亦有丞德公司出具之意見書附卷為憑（見原審卷二第123-125 頁）。
另依前期監造單位捷統公司就此之意見，則認上開鑿修工程（含岩栓施作）之合理工期為76日，有該公司出具之展延工期計算說明及結論在卷為憑（見本院卷第208 頁），上訴人就此至少得再請求展延工期17日（76-59= 17 ）。
2.至附帶上訴人辯稱岩栓施作本即屬系爭契約項目，於莫拉克風災前尚未施作，並非災損，不應計入展延工期云云，然附帶上訴人就此所辯與系爭工程前、後期之監造單位意見均相左，已難採信。
且附帶上訴人既自認岩栓施作為隧道鑿修之後續作業，則隧道因莫拉克風災而需鑿修，自因此影響後續岩栓施作之要徑，故捷統公司認岩栓施作之工期亦應展延，惟認就此合理展延之工期為7 日，自屬合理。
附帶上訴人就此所辯並不足採。
3.附帶上訴人又辯稱其係比對施工、監造報表，剔除施作契約工項及重疊給予時日，始核定59日，乃其裁量權云云。
然觀諸系爭契約上開約定，附帶上訴人雖得審酌情形，同意延長履約期限，惟上訴人如確有該約定所訂非可歸責於己之情事，影響進度網圖要徑作業之進行，即屬符合展延工期之要件，非附帶上訴人所得悖於該約定要件而任意裁量。
經核附帶上訴人就此不予認可之展延工期部分之理由，或以未涉及隧道鑿修作業，或以所施作項目非災損項目、或以二次坍塌洞庫監測作業，依所提供事證無法認定不可歸責於上訴人而不予核可（見本院卷第125-126 頁），均非以未影響進度網圖要徑為由，且觀諸其就此所提出捷統公司99年10月29日出具展延工期計說明及結論（見本院卷第208 頁），及會議紀錄（見本院卷第209 頁），前者已明確認定合理展延之工期為76日，已如上述，後者則僅得證明捷統公司仍認合理工期為76日，附帶上訴人僅同意展延49日（嗣共准予展延59日），無從單憑附帶上訴人之片面認定，即認因莫拉克風災得展延之工期僅59日，反足認本院上開認定此鑿修工項之合理工期至少應有76日，是附帶上訴人上開所辯自不足採。
⑵系爭工程是否因天候影響無法施工：1.上訴人主張系爭工程有附表二所示日期因天候影響無法施工，業據提出與其所述相符之監造報表、施工日誌為證（見本院更審前卷一第311 、312 頁反面、第314 、315 頁反面、原審卷二第171 頁反面-179頁反面、第181-183 頁反面、第186 頁反面、第190 頁反面- 第191 頁、本院更審前卷二第48-49 頁反面），而觀諸上開監造報表、施工日誌確載明如附表二所示之天雨無法施工等情，附帶上訴人就上開監造報表、施工日誌記載之內容亦不爭執（見本院卷第108 頁反面），僅辯稱當日累積雨量未達130mm ，不符停工標準云云。
然揆諸上開系爭契約之約定，僅明定因天候影響無法施工，即可展延工期，未以累積雨量須達130mm 為限，且附表二所示日期既經監造單位確認核可停工，當認附表二所示日期確因天候影響而無法施工，依系爭契約之上開約定，自應展延工期。
復佐以鑑定機關亦認系爭工程工地屬地質極差之珊瑚岩、泥岩風化細粉地質，下雨後會影響其車輛通行及施工進度，申請展延工期19.5日為合理等情（見鑑定報告第一冊第4 頁）。
是附帶上訴人上開所辯，與系爭契約約定不符，自不足採。
2.附帶上訴人另辯稱：調解委員亦認同應以當日累積雨達豪雨標準即130mm 始符停工標準云云，雖據提出調解建議書為憑（見本院卷第120-121 頁），然該調解既未成立，僅屬建議性質，對兩造並無拘束力，附帶上訴人亦自認上開標準未訂於系爭契約（見本院卷第108 頁反面），是附帶上訴人上開所辯亦不足採。
3.附帶上訴人再辯稱：依系爭契約第9條第8項約定，上訴人有工地管理及環境維護之義務，是附表二所示之停工原因非系爭契約所訂之不可歸責於上訴人云云。
然附表二所示之停工原因皆係因天雨、豪雨、颱風之超大豪雨所致，已難認可歸責於上訴人，且系爭工地之地質特殊，已如上述，自難以上訴人有工地管理及環境維護之義務，即認附表二之停工事由係可歸責於上訴人，是附帶上訴人就此所辯，亦不足採。
4.另附帶上訴人又辯稱：附表二所示之停工並未影響要徑施作，且上訴人未儘速檢具事證向其申請展延，其就是否准予展延有裁量權云云。
然查鑑定機關就此既認定展延工期19.5日係屬合理，已如上述，且系爭工程既多屬戶外施工，因天候影響致無法施工難認不影響要徑，且上訴人既將該停工事由載明於施工日誌，並經監造單位審核，嗣亦據以向附帶上訴人申請展延工期，亦難謂其未儘速檢具事證，而附帶上訴人就符合系爭契約所定之展延工期事由，自無違反該約定而有自行予以裁定之權限，是附帶上訴人就此所辯，亦不足採。
5.綜上，上訴人主張系爭工程因天候影響無法施工17.5日既低於附表二所示日數，自屬可採。
⑶綜上所述，系爭工程因莫拉克風災除附帶上訴人原核定59日外，應增加展延工期17日，另系爭工程因其他天候影響，停工17.5日亦應計入展延工期，共應加計展延工期34.5日（17+17.5=34.5）。
又附帶上訴人原主張上訴人逾期完工22日，已如上述，加計得另展延工期34.5日後，上訴人並無逾期完工情事，已堪認定。
⑷至上訴人另主張附帶上訴人所核可停工日數實為144.5日而非143.5 日一節，因與上訴人於本件主張應另增展延工期45.5日無涉，且與上訴人是否逾期完工已無涉，自無再加審究之必要，附此敘明。
㈤上訴人得否依系爭契約第4條第3項或民法第491條規定，請求附帶上訴人給付附表一編號1 至5 工項之工程款？金額若干？①按採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方（按即上訴人）施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。
如經甲方（按即附帶上訴人）確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金，系爭契約第4條第3項定有明文。
次按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第491條第1項定有明文。
再按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。
本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該工程係採總價決標（總價承攬）而有異（最高法院104 年度台上字第1513號判決意旨參照）。
是如屬承攬契約原定施作範圍之工項而漏列，致未計價，縱該工程係屬總價承攬，仍屬定作人允為報酬之工項，承攬人自得依工程契約請求定作人給付漏列工項之工程款。
②附表編號1 之工項非屬系爭工程之漏項，本即包含於擋土牆計價，已如上述，上訴人自不得再依系爭契約第4條第3項或民法第491條規定，請求附帶上訴人另給付工程款。
③至附表一編號2 至4 之工項部分：⑴附表一編號2 之工項確屬系爭工程之漏項，已如上述，而鑑定機關並依兩造就此所提之資料（見鑑定報告第二冊第6.4 ），詳予認定基底混凝土係210K/ ㎡，數量為467.8 立方公尺，210 K/㎡混凝土每立方公尺單價為2,193 元、加計鋼筋、基工組立及運費、機械粉光，扣除第4 次設計變更之費用後，認上訴人就此得請求87萬6,323 元（見系爭鑑定報告第一冊第6-7 頁）。
⑵附表一編號3 之工項確屬系爭工程之漏項，已如上述，而鑑定機關依兩造就此所提之資料（見系爭鑑定報告第二冊第6.6 ），認上訴人就此所為計量及計價41萬5,773 元（見原審卷二第251 頁）應屬合理（見鑑定報告第一冊第7 頁）。
⑶附表一編號4 之工項確屬系爭工程之漏項，而鑑定機關依兩造就此所提之資料（見鑑定報告第二冊第6.8 ），認上訴人就此工項13萬338 元為合理（見鑑定報告第一冊第8-9 頁）。
⑷附表一編號2 至4 之工項既均屬系爭工程之漏項，揆諸上開規定及說明，縱兩造未依系爭契約第4條第3項之約定，以契約變更增加契約價金，就此工項仍屬附帶上訴人依民法第491條規定允為報酬之範圍。
而附帶上訴人拒絕承認該工項為漏項，兩造自無從依系爭契約第4條第3項之約定以契約變更增加契約價金，亦屬民法第101條第1項規定，以不正當行為阻止條件之成就，視為已成就。
故上訴人得逕依系爭契約請求附帶上訴人給付附表一編號2 至4 工項之工程款依序為87萬6,298 元、41萬5,773元、13萬 337元。
⑸附表一編號2 至4 之工項既均屬系爭工程之漏項，則就上開工項本即應另行計付工程款，對欲承攬系爭工程之投標者始屬公平，是並無附帶上訴人所辯對參與投標之其他廠商顯不公平之情事，附帶上訴人據此認不應給付工程款，並不足採。
又附帶上訴人另舉最高法院99年度台上字第1008號民事判決為據，認上訴人不得請求其給付附表一編號2 至4 工項之工程款云云，然經本院細繹上開判決所認定之事實，與本件不同，且與本件非為同一事件，不生何既判力或爭點效，本院自無從受該判決之拘束，附此敘明。
④另附表一編號5 之工項，非屬系爭契約原定施作範圍，並非系爭工程之漏項，兩造就此復未另有追加工程之合意，已如上述，上訴人自無從依系爭契約或民法第491條規定請求附帶上訴人給付工程款。
㈥上訴人得否依民法第227條之2 或系爭契約第4條第3項、民法第491條規定，請求附帶上訴人給付附表一編號6 工項之工程款？金額若干？①按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。
次按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。
是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。
而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院103 年度台上字第1363號判決、99年度台上字第1336號判決意旨參照）。
又按「除異常之工地狀況外，乙方（按即上訴人）承攬本工程時應被視為以詳細調查及勘查現地與環境，並已滿足現有道路或其他交通通達工地之方法或自行處理費用，而施工所需之材料、工具、器具及施工現場，乙方已充分了解足以影響其承攬與辦理完成及保固本工程之一切資料，並經雙方同意之工程契約、單價、總價內已包含其所需一切費用，乙方不得另提費用」，觀諸系爭契約第23條約定至明。
②附表一編號6 之工項本即屬系爭契約所訂應由上訴人負責施作之施工便道範圍，附帶上訴人就施工便道已編列費用於詳細價目表中，已如上述，則該部分即非漏項，被上訴人就該工項顯已給付工程款。
故上訴人自不得依系爭契約第4條第3項、民法第491條規定請求附帶上訴人再另行給付工程款。
又以原定戰備道路作為施工便道，既為上訴人於系爭契約訂立後所自行選定，嗣因開挖擋土牆致路寬不足須另行改道，是否為不可歸責於上訴人之事由，已非無疑。
且兩造本即約定由上訴人負責施作施工便道，附帶上訴人並編列費用，並未因上訴人以原定戰備道路代之而減價，亦如上述，則上訴人因此所負之義務於系爭契約訂立後並無何契約訂立時不可預料之情事變更，更無因此致上訴人顯失公平之情事，上訴人另依民法第227條之2 規定請求附帶上訴人給付工程款，亦與法不符，而無理由。
㈦上訴人得否依系爭契約第3條第1項、詳細價目表，請求附帶上訴人給付附表一編號7 計價不足之工程款？金額若干？①按契約價金之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。
屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。
屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。
若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。
但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限，系爭契約第3條第1項定有明文。
②附表一編號7 之工項確因增量而有計價不足之情事，已如上述，則上訴人自得依系爭契約上開約定請求附帶上訴人給付工程款。
該工項單價為每平方公尺877 元，實際施作數量2572.52 ㎡較原訂數量500 ㎡增量2072.52 ㎡（2572.52-500=2072.52 ），故上訴人以2072㎡計價，請求附帶上訴人再給付181 萬7,144 元（877 ×2072=0000000）工程款，自屬有據。
㈧上訴人得否依系爭契約第3條或民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人給付工期展延所支出之臨時電費？金額若干？①按契約價金之給付，部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。
屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。
屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。
若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。
但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。
採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得以契約變更增減契約價金。
未達10%者，契約價金不予增減。
經依實際會算數量，需辦理變更增減契約價金者，應納入附約後辦理，系爭契約第3條定有明文。
②系爭工程編列臨時水電申請及使用費用29萬2,964 元，且依系爭契約之單價分析表中載明每月電費為8,771.41元，有詳細價目表及單價分析表在卷可參（見原審卷二第58頁、本院卷第130 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156 頁、第172 頁反面、第201 頁反面），此部分事實已堪認定。
③上訴人主張其自99年4 月14日起至99年12月6 日止支出7個月臨時電費6 萬1,397 元（見本院卷第92頁），惟無法提出實際支出電費之單據，而係以上開單價分析表每月電費8,771 元計算（見本院卷第134 頁）。
然附帶上訴人否認上訴人於99年4 月14日起至99年12月6 日止支出臨時電費6 萬1,397 元（見本院卷第92頁），且依附帶上訴人所提卷附98年2 月至98年9 月共計8 個月之電費，上訴人共僅支出2 萬1,289 元（見更審前本院卷一第121-129 頁），遠低於上訴人所主張之每月電費8,771 元，是自難逕認上訴人於99年4 月14日起至99年12月6 日止共支出臨時電費6 萬1,397 元。
再以上訴人於系爭工程施工期間之98年2 月至98年9 月僅共支出2 萬1,289 元電費以觀，上訴人於99年4 月14日起至99年12月6 日止未滿8 個月所支出之臨時電費難認高於上開數額，再逕以推論已逾系爭契約原所訂電費總價29萬2,964 元之10% 即2 萬9,296 元，故上訴人依系爭契約第3條請求附帶上訴人給付99年4 月14日起至99年12月6 日止所支出臨時電費高於系爭契約所訂電費總價10% 之數額3 萬2,101 元，自無理由。
④至附帶上訴人於原審雖曾表示上訴人所提原審卷一第150頁之附表編號十所列臨時電費之金額沒有意見，但不同意給付等情（見原審一卷第193 頁）。
惟細繹上訴人於原審所提之上開附表編號十，即已載明其計算式為8,771 元乘以7 個月共計6 萬1,397 元，顯見係以系爭契約單價分析表之每月電價為其計算基礎，而非實際之支出，是自難遽認附帶上訴人於原審已自認上訴人於99年4 月14日起至99年12月6 日止實際共支出臨時電費6 萬1,397 元。
故上訴人認附帶上訴人就此已有自認，並不可採，更再難執此認上訴人得依系爭契約第3條第2項約定請求附帶上訴人加付臨時電費。
⑤至上訴人依民法第227條之2 規定請求附帶上訴人給付上開臨時電費部分，經查：⑴按系爭工期延展致生之交通維持費等費用，上訴人已可藉由展延工期達避免工期逾期之違約罰款之效果，被上訴人則因工期延宕亦受有未能及時驗收成果並加以利用之不利益，即認該工期展延所增加之交通維持費等費用，由上訴人自行吸收亦未產生對上訴人造成極不公平之現象。
從而上訴人主張本件應依補充解釋原則並根據契約精神請求被上訴人給付該增加之交通維持費等費用，亦於法無據（最高法院97年度台上字第2345號判決意旨參照）。
⑵查系爭契約第7條既已明訂系爭工程於一定要件下可展延工期，已如上述，已難認上訴人於系爭契約訂立時，無從預知系爭工程之臨時電費可能因工期展延而增加，且因系爭工程工期展延致生之臨時電費，上訴人已可藉由展延工期達避免工期逾期之違約罰款之效果，附帶上訴人則因工期延宕亦受有未能及時驗收成果並加以利用之不利益，況上訴人於原訂工期所實際支付之電費，遠低於系爭契約單價分析表所編列之每月臨時電費費用，已如上述，是系爭工程工期展延所增加之臨時電費支出，由上訴人自行吸收亦未產生對上訴人造成極不公平之現象，故上訴人自無從依民法第227條之2 主張情事變更，請求附帶上訴人另行給付系爭契約所編列額度外之臨時電費。
㈨上訴人得否依系爭契約第3條第1項與附錄之系爭營造綜合保險補充條款第6條、或民法第227條之2 規定，請求附帶上訴人返還不當扣除之逾期完工續保保費？金額若干？①按「…其保險如非可歸責於乙方（按即上訴人）之原因而續保，經乙方申請，甲方核可後付給」，觀諸兩造所不爭執之系爭營造綜合保險補充條款第6條約定至明。
②系爭工程之續保保費共83萬元，且列入詳細價目表中，有詳細價目表在卷為憑（見本院卷第207 頁），然附帶上訴人自認就此僅給付54萬9,289 元（見本院卷第202 頁、第207 頁），惟上訴人並未逾期完工，已如上述，則附帶上訴人無權僅給付已列入詳細價目表之部分續保保費。
故上訴人自得依系爭契約附錄之系爭營造綜合保險補充條款第6條請求附帶上訴人再給付續保保費27萬3,319 元（000000-000000=280711，上訴人請求較低之數額自屬有據）。
則上訴人其他據以請求之請求權依據，即無再加論述之必要，附此敘明。
㈩上訴人得否依系爭契約第3條、第5條第1項第2款第1 至3 目，請求附帶上訴人給付不當扣款之逾期違約金？金額若干？①按「逾期違約金，以日為單位，乙方（按即上訴人）如未依照契約期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金」，系爭契約第17條第1項固定有明文。
次按「契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次，由乙方提出申請為原則。
估驗時應由乙方提出估驗明細單，甲方（按即附帶上訴人）至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到乙方提出請款單據後5 日內付款，若有監造單位者，須先送經監造單位審查核符；
估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。
該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於甲方審計單位核符簽認後5 日內1 次無息結付尾款。
上述保固保證金為工程驗收結總價之3%，有部分或分項驗收者亦同。
但乙方比照預付款還款保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，甲方於估驗付款時免扣保留款，已保留之款項無息給付；
查核金額以上之營建工程，於初驗合格且無逾期情形時，乙方得以書面請求甲方退還已扣留保留款總額之50% 」，觀諸系爭契約第5條第1項第2款第1 至3 目至明。
②然查，上訴人並未逾期完工，已如上述，則附帶上訴人以系爭工程契約總價2 億8,355 萬4,284 元，計算22日違約金623 萬8,188 元（000000000 元×0.1%=283554 元，元以下4 捨5 入；
283554×22=0000000，見本院卷第173 頁反面），自原應給付之工程款中扣除（見更審前本院卷二第137 頁），自屬無據。
而系爭契約第3條、第5條既係上訴人就系爭工程得請求附帶上訴人給付工程款之依據，上訴人自得據以請求附帶上訴人給付上開不當扣除之逾期違約金即短付之工程款623 萬8,188 元。
附帶上訴人辯稱系爭契約第3條、第5條之約定非請求權依據云云，並不足採。
至上訴人雖主張附帶上訴人據此扣除違約金623 萬8,194 元，與兩造所不爭執附帶上訴人實際扣除金額623萬8,188 元（見上理由四所述之兩造不爭執事項）不符，就該差額部分另請求附帶上訴人給付工程款，自難憑採。
上訴人得否備位依民法第179條規定，請求附帶上訴人返還附表一各編號所示之不當得利？金額若干？①附表一編號1 之工項本即於系爭契約範圍，已列入擋土牆項下計價，不另計價，並非漏項，上訴人已無從依系爭契約或民法第491條規定請求附帶上訴人另行給付工程款，已如上述。
是被上訴人就此更非無法律上原因而受有利益，上訴人備位依民法第179條規定請求附帶上訴人返還不當得利，亦無理由。
②上訴人就附表一編號2 至4 、編號7 、9 先位請求有理由，編號10於623 萬8,188 元範圍請求有理由，已如上述，則其備位依民法第179條規定，請求附帶上訴人返還不當得利，即無再加論述之必要。
至編號10請求附帶上訴人給付逾623 萬8,188 元之部分，因附帶上訴人就系爭工程款中所扣除之違約金為623 萬8,188 元已如上述，則除上開部分外，並未另受有何不當扣除違約金之利益，上訴人就該部分備位依民法第179條規定請求附帶上訴人返還不當得利，亦無理由。
③另附表一編號5 之工項非系爭契約所訂施作範圍，兩造嗣就此亦無追加合意，惟上訴人已依捷統公司建議施作完畢，已如上述，是該部工項自非經附帶上訴人計價。
經鑑定機關認該部分扶壁式擋土牆之合理數量為2.1m，據以計價應為10萬4,528 元（見系爭鑑定報告第一冊第9 頁），堪認附帶上訴人就此受有10萬4,528 元之利益，而無法律上原因，上訴人自得依民法第179條規定請求附帶上訴人返還該部分之不當得利10萬4,528元。
④附帶上訴人就附表一編號6 工項既已於系爭契約之詳細價目表中編列費用，則上訴人以改道後之戰備道路為施工便道，本即屬依系爭契約所負之施作義務，附帶上訴人並不因此受有何無法律上原因之利益，上訴人依民法第179條規定請求附帶上訴人返還不當得利，亦屬無據。
⑤至附表一編號8 部分，系爭契約已編列系爭工程之臨時電費，上訴人不得依系爭契約第3條約定、民法第227條之2 規定請求附帶上訴人另行給付99年4 月14日至99年12月6 日之臨時電費已如上述，難認附帶上訴人有因此受有何利益，致上訴人無法律上原因受有損害，則上訴人備位依民法第179條規定請求附帶上訴人給付臨時電費3 萬2,101 元，於法無據，不應准許。
綜上所述，上訴人得依系爭契約請求附帶上訴人給付附表一編號2 至4 之工程款、編號7 之計價不足工程款、編號9 、10之不當扣款後不足額之工程款共計975 萬1,059 元（876298+ 415773+130337+0000000+273319+0000000=0000000 ）；
另得依民法第179條規定，請求附帶上訴人返還不當得利10萬4,528 元。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約請求附帶上訴人給付975 萬1,059 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月27日（見原審卷一第56頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分（利息自102 年4 月22日起算部分，因上訴人上訴聲明之遲延利息計算日自該日起始上訴），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合【部分細項之理由雖有不同，結論（駁回總金額）則無二致】，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至原審判命附帶上訴人如數給付，並依聲請宣告假執行，於法並無違誤【部分細項之理由雖有不同，結論（命給付之總金額）則無二致】。
附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
另上訴人追加依民法第179條規定請求附帶上訴人返還不當得利10萬4,528 元及自追加後之102 年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
上訴人上開追加部分受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，附帶上訴人之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事工程法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（單位：元）
┌─┬────┬───────┬───────┬───────┬──────┬─────┬─────┐
│編│ 大 項 │ 請求項目 │原審請求聲明 │原審判決金額 │上訴人上訴數│更審前判決│請求權基礎│
│號│ │ │(見原審卷第 │ │額 │應給付金額│（註） │
│ │ │ │ 310-312頁) │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│1 │ │擋土牆等結構物│ 2,208,672 │ 0 │ 2,208,672│ 2,208,672│見爭點㈤ │
│ │ │之鷹架 │ │ │ │ │ │
├─┤ ├───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│2 │ │基底混凝土（鑽│ 876,301.8 │ 0 │ 876,298│ 876,298│同上 │
│ │ │掘段） │ │ │ │ │ │
├─┤ ├───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│3 │漏 項 │標準廠既有擋土│ 415,773 │ 0 │ 415,773│ 415,773│同上 │
│ │ │牆打除 │ │ │ │ │ │
├─┤ ├───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│4 │ │洞庫上方擋土牆│ 130,337.9 │ 0 │ 130,337│ 130,337│同上 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┤ ├───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│5 │ │與G018間之增加│ 104,540.7 │ 0 │ 104,528│ 104,528│同上 │
│ │ │工項 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│6 │新增工項│戰備道路改道追│ 1,225,577 │ 1,225,577 │ 1,225,577│ 1,225,577│見爭點㈥ │
│ │ │加部分 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│7 │ │10cm噴凝土工項│ 1,817,144 │ 1,817,144 │ 0 │ 1,817,144│見爭點㈦ │
│ │ │計價不足 │ │ │ │ │ │
├─┤計價不足├───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│8 │ │工期展延，支出│ 61,397 │ 32,101 │ 0 │ 32,101│見爭點㈧ │
│ │ │臨時電費計價不│ │ │ │ │ │
│ │ │足 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│9 │ │逾期完工扣續保│ 273,319 │ 273,319 │ 0 │ 273,319│見爭點㈨ │
│ │ │保費 │ │ │ │ │ │
├─┤扣款不當├───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│10│ │逾期違約金 │ 6,238,194 │ 6,238,194 │ 0 │ 6,238,194│見爭點㈩ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┴────┴───────┼───────┼───────┼──────┼─────┼─────┤
│ 總 計 │ 13,351,256.4│ 8,360,758 │ 4,961,185│13,321,943│ │
└──────────────┴───────┴───────┴──────┴─────┴─────┘
註：另均備位依民法第179條規定為訴訟標的
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