臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,1594,20160923,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1594號
抗 告 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
代 理 人 凌素雯
上列抗告人因與相對人卓XX間假處分事件，對於中華民國105年8月17日臺灣新北地方法院105年度全字第182號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按關於假處分聲請之裁定，得為抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第533條準用第528條第1、2項定有明文；

該規定之立法意旨乃為保障債權人及債務人之程序權，使法院能正確判斷原裁定當否；

惟保全程序具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。

考量此項立法趣旨，債權人對駁回其保全程序聲請之裁定提起抗告，倘其隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭會議決議意旨參照）。

查抗告人聲請本件假處分，經原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服具狀向本院提起抗告，抗告人業已於抗告狀中陳述意見；

另因本件裁定確定前，保全程序仍有維持隱秘性之必要，揆諸上開說明，尚毋須使相對人有陳述意見之機會，先予敘明。

二、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：伊之債務人SANYGAS LIMITED（下稱SANYING公司）偕同債務人卓文仁、詹彩玉、三鶯氣體有限公司等人（下各稱卓文仁、詹彩玉、三鶯公司，三人則合稱卓文仁等3人）為連帶保證人，與伊約定於美金150萬元風險限額範圍內，得為從事衍生性金融商品之交易；

SANYING公司並於民國104年6月15日進行匯率選擇權產品-賣出美元兌人民幣累積獲利出場遠匯，及於104年10月23日進行外匯遠期交易ERU/USD；

嗣於104年12月22日，因SANYING公司違反有關曝險損失額觸及風險限額之約定，故於105年1月6日與SANYING公司合意提前終止衍生性金融商品交易並進行平倉，SANYING公司應於105年1月8日支付伊之平倉損失為美金154萬6500元，伊已於同年月14日以寄發抵銷函之方式，催告SANYING公司應給付伊平倉後損失共計美金134萬9308.64元，卓文仁等3人為連帶保證人，自應負連帶清償責任；

惟三鶯公司、卓文仁竟將其二人所有如聲請狀附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產，見原法院卷第6頁），先於105年1月25日信託登記予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行），於105年3月22日塗銷信託登記後，另由三鶯公司、卓文仁各於105年3月24日皆以買賣為原因移轉登記予相對人，並於翌日設定第一順位最高限額抵押權5160萬元予新北市三峽區農會，且於同年4月6日設定第二順位最高限額抵押權2000萬元予林xx，顯係詐害行為而損害伊之債權，為此聲請相對人就系爭不動產不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為；

惟原法院竟裁定駁回伊假處分之聲請，爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。

三、經查：㈠、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。

假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。

又請求及假處分 之原因，應釋明之。

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。

而釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。

但依證據之性質不能即時調查者，不在此限；

民事訴訟法第532條、第533條前段準用第526條第1、2項、第284條分別定有明文。

可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。

準此，債權人聲請假處分時，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可，雖其已釋明而有所不足，惟其已陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分；

若其絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分（最高法院100年度台抗字第426號裁定參照）。

另所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；

所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也（最高法院19年抗字第232號判例參照）。

㈡、抗告人主張SANYING公司偕同卓文仁等3人為連帶保證人，與伊約定於美金150萬元風險限額範圍內，得為從事衍生性金融商品之交易，嗣因SANYING公司違反有關曝險損失額觸及風險限額之約定，伊與SANYNG公司遂合意於105年1月6日提前終止衍生性金融商品交易並進行平倉，SANYING公司應於同年月8日支付伊之平倉損失為美金154萬6500元，伊已於同年月14日以寄發抵銷函之方式，催告SANYING公司應給付伊平倉後損失共計美金134萬9308.64元等語，業據提出額度書、風險預告書、銀行往來總約定書、交易確認書及產品說明書、遠期交易確認書、衍生性金融商品動用額度彙總表為證（見原法院卷第7至54頁），固堪認抗告人已就假處分之本案請求為相當之釋明。

惟抗告人就本件假處分之原因，僅以三鶯公司、卓文仁將系爭不動產先於105年1月25日信託登記予兆豐銀行，於105年3月22日塗銷信託登記後，另由三鶯公司、卓文仁各於105年3月24日皆以買賣為原因移轉登記予相對人，並於翌日設定第一順位最高限額抵押權5160萬元予新北市三峽區農會，且於同年4月6日設定第二順位最高限額抵押權2000萬元予林xx等情，為其論據，尚未就三鶯公司、卓文仁上開移轉系爭不動產登記行為，有何詐害抗告人前開債權，及相對人（抗告人甚且不知相對人係為何人）有何浪費財產，就系爭不動產增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠方或逃匿等情為釋明，其雖稱願提供擔保以代釋明，惟揆諸上開說明，相對人依法有釋明之義務，僅在釋明不足時，始得以提供擔保作為補強；

則抗告人既未就本件假處分之原因盡其釋明之義務，即使其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補該釋明之完全欠缺，法院自不得命供擔保後為假處分。

四、從而，抗告人既未釋明本件假處分之原因，依上開說明，本件假處分之聲請，於法即有不合，不應准許。

原裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 張淨卿