臺灣高等法院民事-TPHV,105,抗,722,20160428,1

臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第722號
抗 告 人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
代 理 人 魏宗仁
上列抗告人因與相對人鍾惠光間清償票款強制執行間事件，對於中華民國105年3月18日臺灣臺北地方法院105年度事聲字第103號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、按強制執行依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已曾確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年度台抗字第114號判例意旨足參）。

次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力；

又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院99年度台抗字第385號、93年度台抗字第393號裁判意旨參照）。

末按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴(最高法院87年度台上字第1438號裁判意旨參照)。

二、本件異議及抗告意旨略以：伊前執臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）民國91年8月25日東院瑜民執地2400字第2809號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請對相對人之薪資、津貼及獎金為強制執行，而系爭債權憑證係臺東地院76年度促字第565號支付命令（下稱系爭支付命令）所換發，惟經原法院民事執行處司法事務官以相對人於76年3月25日出境，迄至80年1月3日始回國，而認系爭支付命令對相對人未合法送達，不備執行名義要件，於105年2月1日以原法院103年度司執字第135989號民事裁定駁回異議人聲請之強制執行。

然相對人雖於76年3月25日出境，卻仍於同年8月12日將戶籍遷移至臺北市○○區○○路000巷00弄0號，顯見系爭支付命令送達期間，相對人仍有歸返而無廢止國內住所之意思，故伊於76年7月15日將系爭支付命令送達當時相對人設籍之「臺北市○○區○○路00000號」址，已謂合法送達，伊自得據以對相對人聲請強制執行。

且依臺東地院之函覆說明，系爭支付命令之紙本卷宗因已逾保存年限而銷毀，僅留民事案件進行簿，而民事案件進行簿乃書記官依法將案件之進行程序及終結情詳實登載之文書，依該進行簿登記內容可合理推知，系爭支付命令已於76年7月29日合法送達，且因相對人未提出異議，故於76年8月19日確定，並據臺東地院核發確定證明書，參照最高法院95年度台上字第1786號判決意旨，系爭支付命令是否合法送達應以民事案件進行簿及支付命令確定證明書為據，故系爭支付命令業已確定，伊自得據為執行名義聲請強制執行，執行法院亦應依該執行名義為強制執行，至於支付命令是否合法送達，屬執行名義合法與否之實質問題，尚非執行法院之審查範圍。

況相對人就系爭支付命令所載債權已另案提起債務人異議之訴，現由本院104年度上字第1297號審理中，執行法院應審酌民事法院對該督促程序處理之結果，不得逕行認定系爭支付命令不生效力等語。

三、經查，抗告人前於76年間向臺東地院聲請核發76年度促字第565號支付命令，嗣於91年間持系爭支付命令為執行名義，向臺東地院聲請對相對人之財產為強制執行，因執行無結果而換發系爭債權憑證，抗告人後於103年11月7日持系爭債權憑證為執行名義，向原法院民事執行處聲請對相對人之薪資、津貼及獎金為強制執行，經原法院以103年度司執字第135989號清償票款執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。

經原法院司法事務官調閱系爭支付命令卷宗，固因逾保存年限而經銷毀，有臺東地院104年12月15日東院忠文字第0000000000號函在卷可查(見系爭執行事件卷第68頁)。

惟依系爭支付命令之民事案件進行簿所載，系爭支付命令係於76年6月24日核發，於76年7月29日送達當事人（事聲卷第14頁），然相對人早於76年3月25日出境，迄至80年1月3日始入境，有相對人之入出境日期證明書可考（事聲卷第16頁），此為抗告人所不爭執（事聲卷第11頁）。

足見系爭支付命令送達時，相對人並不在國內，自無可能送達於相對人本人，原法院以系爭支付命令未合法送達，執行名義尚未成立，而駁回抗告人強制執行之聲請，自屬有據。

抗告人雖主張相對人於出國後曾於86年8月12日辦理戶籍遷移，顯見無廢止國內住所之意思，其將系爭支付命令送達當時相對人之戶籍地址，即已合法送達云云。

然查相對人於76年3月25日出境後將近4年未入境，並無長久居住於戶籍地址之客觀事實。

且送達文書送達於應受送達人之住居所而不獲會晤應受送達人時，仍須將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，始生送達之效力。

本件並無實據足以證明系爭支付命令向相對人戶籍地址為送達，已由相對人之同居人或受僱人代為收受之事實，仍難認系爭支付命令已生合法送達之效力。

抗告意旨雖又稱：系爭支付命令之紙本卷宗因已逾保存年限而銷毀，僅留民事案件進行簿，參照最高法院95年度台上字第1786號判決意旨，系爭支付命令是否合法送達應以民事案件進行簿及支付命令確定證明書為據云云。

惟查最高法院95年度台上字第1786號判決意旨所揭示者乃送達證書之證明力，因送達證書係送達人依照定式作成之公證書，並經受送達人簽章為據，故就文書送達之事實有實質證明力，而本件抗告人據為相對人已收受送達證明之民事案件進行簿則僅係書記官就其案件之進行程序及終結情形所為之登記，且無受送達人之簽章，其就是否合法送達之事實，並無實質之證明力，故二者尚有不同，抗告人援引最高法院95年度台上字第1786號判決意旨，主張系爭支付命令已合法送達，應有誤解。

至於抗告意旨另稱：相對人就系爭支付命令已另案提起債務人異議之訴，執行法院應待判決結果，不得逕行認定系爭支付命令之送達效力云云。

按若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利者，債務人應依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，尚不得提起債務人異議之訴，且執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查，業經最高法院81年度台抗字第114號判例、87年度台上字第1438號裁判明揭其旨。

本件兩造爭執系爭支付命令是否合法送達，既關乎系爭執行名義是否成立，且屬聲明異議程序之事項，自應由執行法院加以審查認定。

抗告人主張系爭支付命令是否合法送達，應由相對人債務人異議之訴判決認定，為無理由。

綜上所述，系爭支付命令未合法送達，不得據為執行名義，抗告人據為執行名義聲請強制執行，於法不合，執行法院駁回其聲請，抗告人聲明異議，原法院駁回其異議，核無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 王敬端