臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,1055,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第1055號
上 訴 人 王烱烈
訴訟代理人 蕭蒼澤律師
被 上訴 人 蕭明道
訴訟代理人 游國棟律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年10月21日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第656號判決，提起上訴，並為上訴聲明之減縮，經本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付被上訴人逾人民幣叁拾捌萬玖仟玖佰貳拾壹元部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人不服原判決，全部提起上訴後，嗣具狀減縮上訴聲明，僅就原判決所命給付被上訴人違約金人民幣（下同）1,299,736元部分為上訴（見本院卷7、10頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

二、次按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

查被上訴人起訴請求上訴人給付違約金1,299,736元，上訴人固未於原審提出違約金過高之抗辯，遲至上訴時始提出該項抗辯，核屬在第二審提出新攻擊防禦方法，然違約金約定是否過高，為法院依職權審酌之事項，如不准上訴人提出該項抗辯，恐造成其須給付過高違約金之不公平情事，故准上訴人於本院提出上開新攻擊防禦方法。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於民國102年7月8日簽訂「威力纖太和銀杏葉膠囊合作協定書」（下稱合作協定書），約定透過上訴人之衛星電視銷售事業，以其在大陸實際經營之「蘇州悅升商貿有限公司」（下稱蘇州悅升公司）名義，合作銷售由伊引介訴外人臺灣云丰生技醫藥股份有限公司（下稱云丰公司）生產之威力纖太和銀杏葉膠囊。

合作協定書明定初期總投資金額1,000萬元，由伊出資400萬元，上訴人出資600萬元，依合資比例分配利潤，伊於同年月9日交付出資款。

惟上訴人卻未依約提供財務、會計報表、公司執照、稅務執照、銷售許可證、公司股東名冊暨會同伊辦理變更、增加公司印鑑章等義務，事後還要求伊再共同增資5,200萬元，經伊拒絕後，依合作協定書第3條第2項約定辦理結算，兩造於104年6月15日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人分3期返還伊1,299,736元，應於104年8月31日償還第1期款，詎上訴人迄未履行，依系爭協議書第5條之約定，已喪失期限利益，並應依未清償款項，給付1倍懲罰性違約金等情。

爰依系爭協議書第3條及第5條之約定，求為命上訴人應給付被上訴人2,599,472元，其中1,299,736元部分，自104年9月1日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊雖簽署系爭協議書，但系爭協議書之當事人還有蘇州悅升公司，被上訴人不應只對伊為請求，且系爭協議書約定1倍懲罰性違約金過高，應依民法第252條予以酌減等語，資為抗辯。

三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人2,599,472元，其中1,299,736元部分，自104年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。

上訴人不服，全部提起上訴，嗣減縮僅就懲罰性違約金部分為上訴（原判決命上訴人給付1,299,736元本息部分，已告確定，下不贅述），上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付被上訴人1,299,736元部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張上訴人未依系爭協議書還款，依系爭協議書第5條之約定，請求上訴人給付懲罰性違約金1,299,736元等情，為上訴人所否認，並上開情詞置辯，經查：

㈠、被上訴人主張兩造於102年7月8日簽訂合作協定書，上訴人於同年月9日簽收其交付投資款。

嗣兩造為結算合作協定書，於104年6月15日簽訂系爭協議書等情，為上訴人所不爭執，復有合作協定書、收據及系爭協議書可稽（見原審卷7至13、16至18頁），自堪信屬實。

㈡、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。

又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院79年台上字第1915號判例、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。

依系爭協議書首段及第1條已載明上訴人及蘇州悅升公司（甲方）與被上訴人（乙方）就先前合作協定書進行結算，於104年簽署系爭協議書，上訴人既為合作協定書及系爭協議書簽約之當事人，則其應履行系爭協議書之責任，自不受蘇州悅升公司未簽章所影響。

再依系爭協議書第3條：「甲方就前條應返還乙方人民幣1,299,736元，同意於2015年8月31日、2015年11月30日及2016年2月28日分別匯款433,245元、433,245元及433,246元至乙方指定之下列帳戶」第4條：「雙方確認因甲方對於台灣云丰生技股份有限公司及大陸靶向公司就其等出賣而交付予甲方之物品中，因含有不明成分，致生損害而提起損害賠償或相類之訴訟，若未來訴訟終結或和解時，就甲方所獲得之賠償金額，雙方亦按原出資比例（即甲方與乙方6：4之比例）結算」第5條：「甲方保證準時清償前條款項，若有逾期清償情事，甲方除喪失期限利益外，亦同意另外賠償乙方未清償款項一倍之懲罰性違約金」等語（見原審卷16至18頁）。

可見，系爭協議書第5條約定之懲罰性違約金，係指上訴人未清償第3條款項而言。

被上訴人依系爭協議書第3條約定請求上訴人給付1,299,736元本息，業經原審判決勝訴確定在案，上訴人自承迄未清償等情（見本院卷34頁）。

則被上訴人依系爭協議書第5條之約定，向上訴人請求同額之懲罰性違約金，形同請求高達100%違約金，顯逾一般合理範圍，上訴人抗辯懲罰性違約金過高，尚非無據。

本院衡酌上訴人未清償系爭協議書第3條款項，被上訴人至多受有民法第205條規定年息20%利益損失，以及追償期間所耗勞費等情，認上開懲罰性違約金應酌減為未清償款項30%，較為適當。

是被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金389,921元（計算式：1,299,736×30%＝389,921，元以下四捨五入），為有理由；

逾此部分之請求，為無理由。

五、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第5條之約定，請求上訴人給付389,921元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至原審就上開應准許部分，命上訴人如數給付，並依兩造聲請為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。