臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,167,20170531,2

臺灣高等法院民事裁定 105年度重上字第167號
上 訴 人 陳文彬
訴訟代理人 趙立偉律師
上列上訴人與劉義雄間請求返還土地事件，上訴人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴訟法第254條第5項前段定有明文。

本條項之立法，係因民事訴訟法第254條第1項本文規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」

及同法第401條第1項前段另規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。」

。

參諸民事訴訟法第254條第5項立法說明：「第1項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，如能於起訴後將訴訟繫屬之事實登記於登記簿冊上，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益。

又受讓人於知有訴訟繫屬之情形，而仍受讓該權利者，可減少因其主張善意取得而生之紛爭；

如其未承當訴訟或參加訴訟者，亦可推定其有委由移轉人續行本訴訟之意思，而應受本訴訟確定判決既判力之拘束。

故為保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大，並期能避免採取當事人恆定主義所生之弊，爰參酌美國加州民事訴訟法第409條之規定，增訂本條第5項前段」等語，足認其立法目的在減少主張善意取得而生之紛爭，及避免採取當事人恆定主義所生之弊。

是以，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，未當然承繼當事人之地位，卻須受確定判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。

惟民事訴訟法第254條第5項顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。

故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權利」作為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。

若原告起訴主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如：不動產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。

二、上訴人於原審反訴主張：金燕企業有限公司及燕子實業有限公司係伊出資成立，並將部分出資額登記於劉義雄名下，使其以公司股東名義共同經營。

嗣訴外人溫雅雄於民國69年間邀同伊購買坐落臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地（重測前為臺北市○○區○○段000地號土地，下稱系爭土地），因伊當時任職於臺灣土地銀行，自覺不便以自己名義與人投資購地，遂央請劉義雄以其名義與溫雅雄簽定投資購買土地契約書，伊並將系爭土地之半數（即所有權應有部分10000分之2180）登記於劉義雄名下。

然購買系爭土地之價金及歷年地價稅均係伊繳納，且系爭土地亦係由伊管理使用，劉義雄僅係出名借伊登記為所有權人。

現伊認已無繼續將系爭土地借名登記於劉義雄名下之必要，爰依民事反訴起訴狀繕本送達劉義雄為終止借名契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，請求劉義雄應將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊。

爰依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請發給已起訴之證明等語。

三、經查，本件上訴人於原審提起反訴係依終止兩造間借名登記法律關係，類推適用民法第541條第2項規定，請求劉義雄將系爭土地所有權應有部分10000分之2180移轉登記予伊，非系爭土地之權利本身，核其權利性質應屬債權。

而該債權之取得、設定、喪失或變更並非依法應登記之權利，自非民事訴訟法第254條第5項所規定取得、設定、喪失或變更依法應登記之情形。

是上訴人聲請依前揭規定核發，於法不合，應予駁回。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 郭彥琪