臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,305,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第305號
上 訴 人 鄭洺宜
訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師
被上訴人 張秋墩
訴訟代理人 陳宏奇律師
陳昭妤律師
上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國104 年12月17日臺灣士林地方法院104 年度重訴字第422 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決主文第一項所命給付，於被上訴人將如附表及附圖作品影像所示之雕塑作品返還予上訴人之同時為之。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文第一項所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟捌佰玖拾柒萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、被上訴人主張：其於民國100 年11月間，委由訴外人黃盟祥，以新臺幣（下同）1,897 萬元，向上訴人購買標示尺寸為長145 公分、寬95公分、高180 公分，材質為銅，落款為「朱銘'90 6/6 」，標題為「起式」之雕塑作品（下稱系爭雕塑作品），上訴人附具香港商漢雅軒有限公司台灣分公司（下稱漢雅軒）出具之「作品保證書」（下稱系爭保證書）保證系爭雕塑作品確為朱銘親手創作之真品，被上訴人則簽發㈠支票號碼：BD0000000 ，發票日：100 年11月16日，金額：570 萬元，㈡支票號碼：BD0000000 ，發票日：101 年1月17日，金額：327 萬元，㈢支票號碼：BD0000000 ，發票日：101 年1 月18日，金額：500 萬元，㈣支票號碼：BD0000000 ，發票日：101 年1 月19日，金額：500 萬元，均以兆豐國際商業銀行豐原分行為付款人之支票4 紙（下稱系爭4 紙支票）交上訴人收執以支付買賣價金，並經上訴人分別於100 年11月21日、101 年1 月17日、101 年1 月19日、101 年1 月19日提示兌領。

系爭雕塑作品嗣經財團法人朱銘文教基金會（下稱朱銘基金會）鑑定確認為偽品，被上訴人旋通知上訴人，詎上訴人竟藉詞拒絕返還系爭買賣價金，被上訴人已於104 年6 月30日，以系爭雕塑作品有減少其價值之瑕疵、欠缺上訴人所保證之品質及為不完全給付為由，依民法第359條、第227條第1項、第226條第1項、第256條規定，以存證信函解除系爭買賣契約，上訴人自應將系爭買賣價金返還予被上訴人，並加計自其受領時起算之利息。

爰依民法第259條規定，請求上訴人給付1,897 萬元，及其中570 萬元自100 年11月16日，其中327 萬元自101 年1 月17日，其中1,000 萬元自101 年1 月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭雕塑作品之出賣人為訴外人邱鴻傑，買受人為黃盟祥，兩造並非系爭買賣契約之出賣人及買受人。

且系爭雕塑作品經朱銘基金會第一次鑑定已確認為真品，雖朱銘基金會再次鑑定改稱系爭雕塑作品應屬偽品，然其第二次鑑定並未通知上訴人到場，亦未具體說明前後鑑定之標的是否同一、前後鑑定有何差異、差異之處為何、判斷標準及依據為何等事項，自不得逕依第二次鑑定報告書遽認系爭雕塑作品為偽品。

被上訴人主張解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還系爭買賣價金，為無理由。

縱認被上訴人得請求上訴人返還系爭買賣價金，然系爭雕塑作品現仍由被上訴人持有中，上訴人自得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、被上訴人主張其於100 年11月間，委由黃盟祥與上訴人洽談購買系爭雕塑作品，約定買賣價金1,897 萬元，上訴人並附具漢雅軒出具之系爭保證書保證系爭雕塑作品確為朱銘親手創作之真品，被上訴人則簽發系爭4 紙支票交上訴人收執以支付買賣價金，上訴人分別於100 年11月21日、101 年1 月17日、101 年1 月19日提示兌領570 萬元、327 萬元、1,000 萬元，已據其提出系爭保證書、系爭4 紙支票、支票存款對帳單為證（原審卷第11頁- 第14頁反面），且為上訴人所不爭，堪信為真。

四、又被上訴人主張上訴人交付之系爭雕塑作品為偽品，其已於104 年6 月30日解除系爭買賣契約，上訴人自應將系爭買賣價金返還予被上訴人，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：㈠兩造是否為系爭雕塑作品之出賣人及買受人？⒈本件被上訴人為系爭雕塑作品之買受人，黃盟祥僅為居間買賣之人，已據上訴人於原審審理時陳稱：「我對原買主也不認識，是透過兩個仲介介紹」「我把這件作品介紹給鄧素秋，鄧素秋又介紹給黃盟祥，轉而再去介紹給原告，我們的買賣過程是這樣的運作方法」等語（原審卷第46頁），並經證人黃盟祥於本院準備程序證稱：「（系爭起式雕塑是否你本人購買？）不是，是被上訴人看到有一家畫廊『悠閒藝術』傳了這個作品圖片給被上訴人，要把作品賣給被上訴人，被上訴人就問我是否知道這件作品在流通，剛好鄧素秋在那之前有傳這件作品給我，我就跟被上訴人說我這邊有資訊，後來被上訴人就要我去協助議價這件作品」（本院卷第47頁）。

而黃盟祥於議價過程中已告知上訴人買受系爭雕塑作品者為被上訴人，亦據證人黃盟祥於本院準備程序證稱：「（你在跟上訴人交涉時，有提到被上訴人嗎？）有。

我第一次去議價完有帶被上訴人的支票去支付訂金，金額忘記了，鄧素秋跟上訴人都知道被上訴人這個人，而且議價完畢後，去交付訂金時有再行議價一次，但是沒有改變，我有在當場打電話回報給被上訴人議價情形，當時上訴人跟鄧素秋都在場」（本院卷第47頁反面）。

足證上訴人已自認黃盟祥僅為仲介買賣之人，買受系爭雕塑作品者為被上訴人，亦為上訴人所明知，上訴人抗辯系爭雕塑作品之買受人為黃盟祥，難謂可採。

⒉上訴人固抗辯其僅居間買賣系爭雕塑作品，系爭雕塑作品之出賣人應為邱鴻傑，並舉證人黃盟祥於本院準備程序證稱：「（在你議價時，你所認知的出賣人是誰？）我認為上訴人只是介紹人，不是出賣人」等語為證（本院卷第47頁反面）。

惟查：證人黃盟祥已表明其認為上訴人僅為介紹人，為其個人之認知，業據其於本院準備程序證稱：「我認為上訴人只是介紹人，不是出賣人，這是我自己的認定」等語（本院卷第47頁反面），上訴人執此抗辯被上訴人知悉上訴人並非系爭雕塑作品之出賣人，已非可採。

又上訴人於原審審理時已陳稱：「當時我有沒有介紹出賣人給原告認識」等語（原審卷第46頁），證人黃盟祥、邱鴻傑於本院準備程序復分別證稱：「（在交涉過程中，上訴人有無主動提及系爭雕塑的所有權人或出賣人？）沒有」及「（上訴人找到買家之後是否直接跟你洽談？）不是，是跟楊哲鈞洽談，楊哲鈞再跟我談，當時我並不認識上訴人，我只認識楊哲鈞」等語（本院卷第49頁、第44頁反面- 第45頁），被上訴人簽發用以支付系爭買賣價金之系爭4 紙支票係交上訴人收執，並由上訴人提示兌領，亦為上訴人所不爭，並有系爭4 紙支票、支票存款對帳單在卷可稽（原審卷第13頁- 第14頁反面），足見上訴人於出售系爭雕塑作品時與邱鴻傑並不認識，亦未與之有所接觸，其於系爭雕塑作品買賣過程中從未提及邱鴻傑，亦未表明以邱鴻傑為出賣人，顯然其並未以邱鴻傑為出賣人，而係以出賣人地位自居，與被上訴人議定買賣價金、議商買賣系爭雕塑作品而締結買賣契約，並收受買賣價金，系爭買賣契約存在於兩造之間，應堪認定，上訴人抗辯其僅為居間買賣之人，系爭雕塑作品之出賣人應為邱鴻傑，核不足取。

㈡系爭雕塑作品是否為朱銘親手創作之真品？⒈系爭雕塑作品經朱銘基金會鑑定小組及創作者朱銘本人鑑定後，確認非朱銘本人所創作，應屬偽品，已據被上訴人提出朱銘基金會104 年3 月9 日作品鑑定報告書為證（原審卷第15-20 頁），並經參與鑑定人員即證人吳素美於原審審理時證稱：「原告是在2013年第一次鑑定，我們在當年10月出版鑑定報告，到隔年6 月我們找到新的資料發現這組作品有同序號的同款作品在市面上出現，所以我們回去檢討是否對第一次有再精進的部分，我們說服另外一位擁有同款、同序號作品所有權人劉先生提供收藏的作品來做鑑定，號碼都是6分之6 ，我們在去年9 月進行鑑定，發現原來原告的作品之鑑定結果有值得討論的地方，透過原告的配合，在去年12月再次送回基金會做第二次鑑定，確實發現是偽品，我們也很訝異這樣的結果，這是第一件我們發現鑑定結果是錯誤的，我們在第一時間有通知原告」等語（原審卷第45頁反面），足見系爭雕塑作品並非朱銘親手創作之真品。

⒉上訴人固抗辯系爭雕塑作品經朱銘基金會第一次鑑定已確認為真品，第二次鑑定並未通知上訴人到場，亦未具體說明前後鑑定之標的是否同一、前後鑑定有何差異、差異之處為何、判斷標準及依據為何等事項，自不得逕依第二次鑑定報告書遽認系爭雕塑作品為偽品等語。

惟證人吳素美於原審審理時已證稱第一次鑑定之鑑定結果為錯誤，造成第一次鑑定時誤判為真品之原因，係因偽冒集團與收藏家即訴外人葉榮嘉合作，取得葉榮嘉收藏之起式雕塑真品及真品鑑定報告書，並根據該真品鑑定報告書所載尺寸及作品紋理細節，於翻鑄過程刻意加工墊高作品，避免翻鑄時造成之偽品收縮問題，因此該偽品之尺寸比例及紋理細節與真品鑑定報告書所載尺寸及紋理細節相符所致，亦據本院向朱銘基金會函查屬實，並有該會106 年1 月12日朱（2017）鑑字第00007 號函附卷可憑（本院卷第121 頁），是系爭雕塑作品雖經朱銘基金會第一次鑑定確認為真品，惟該鑑定結果有誤，系爭雕塑作品難認出於朱銘之創作。

又朱銘基金會就系爭雕塑作品進行第二次鑑定，係因坊間出現偽造之漢雅軒保證書及同款、同序號偽品，朱銘基金會乃主動聯繫被上訴人，其第二次鑑定與第一次鑑定之標的係屬同一，業經朱銘基金會進行高畫質攝影及取樣確認，第二次鑑定特別著重翻鑄痕跡、細部紋理及落款之再次鑑別，並與其它同款式偽品交叉比對，確認該雕塑係偽品，系爭雕塑品之落款應係嫻熟銅質雕鑿之人取得朱銘之落款款式進行練習，刻意模仿朱銘落款，惟並非朱銘所親刻，亦有上開函文在卷可佐（本院卷第121 頁），足認朱銘基金會第二次鑑定之標的確為上訴人所交付之系爭雕塑作品，該雕塑作品經朱銘基金會就翻鑄痕跡、細部紋理及落款詳為交叉比對，已可確認非屬朱銘親自創作之真品。

再者，系爭雕塑作品、保證書係施景文交付邱鴻傑，邱鴻傑再交付楊哲鈞，楊哲鈞再交付上訴人，由上訴人出售予被上訴人，已據證人邱鴻傑於本院準備程序證稱：「我是賣系爭作品才認識上訴人，我與上訴人之間還有關係人叫做楊哲鈞」「（系爭作品是否你所有？）是另外的朋友施景文請我幫他賣」「（上訴人找到買家之後是否直接跟你洽談？）不是，是跟楊哲鈞洽談，楊哲鈞再跟我談，當時我並不認識上訴人，我只認識楊哲鈞」「（漢雅軒作品保證書是否由你提供？）不是，是施景文提供」等語（本院卷第44頁反面- 第45頁）。

而施景文就其因擅自重製而侵害朱銘著作權之犯行已坦承不諱（臺灣士林地方法院105 年度審智訴字第4 號違反著作權法等案件105 年7 月29日準備程序筆錄參照，本院卷第158頁）；

邱鴻傑則於其因重製朱銘作品所涉違反著作權法等案件偵查中供稱：「（你向施景文買的起式後來交給誰去出售？）我交給小楊楊哲鈞．．．是施景文叫我去賣的」「（楊哲鈞如何找上鄭洺宜？）不清楚．．．我是到這次訴訟才知道鄭洺宜這個人．．．」「（施景文找你賣起式時你就知道起式是假的？）我知道有問題」「（你知道證書是假的？）我知道」「（你們之間自99年至102 年間是否持續有在和施景文合作買賣朱銘的仿冒品？）陸續都有」「當初本來講好一百五十萬，後來我有答應價錢賣好一點要多給他錢，最終楊哲鈞賣一千五百萬．．．」等語（臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第5284號違反著作權法等案件105 年5 月12日訊問筆錄參照，本院卷第164-166 頁），與其於本院準備程序證稱：「（系爭作品是否你所有？）是另外的朋友施景文請我幫他賣」「（上訴人找到買家之後是否直接跟你洽談？）不是，是跟楊哲鈞洽談，楊哲鈞再跟我談，當時我並不認識上訴人，我只認識楊哲鈞」「（你委託楊哲鈞、上訴人銷售系爭作品，是否知道實際售出的價格？）我不知道，但楊哲鈞告知我賣1 千500 萬元」等語（本院卷第44頁反面、第46頁），互核大致相符，益徵邱鴻傑經由楊哲鈞，楊哲鈞再交由上訴人，由上訴人於100 年11月間出售予被上訴人之系爭雕塑作品，確係施景文所提供之偽品，朱銘基金會第二次鑑定認系爭雕塑作品非朱銘親自創作之真品，應與事實相符，上訴人抗辯系爭雕塑作品為真品，朱銘基金會第二次鑑定不足以認定系爭雕塑作品為偽品，尚難憑採。

㈢被上訴人得否依民法第259條第1款、第2款規定請求上訴人返還系爭買賣價金，並加計自其受領時起算之利息？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。

又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

民法第354條第1項前段、第2項、第359條前段定有明文。

本件上訴人出售予被上訴人之系爭雕塑作品非朱銘親自創作之真品，業如前述，系爭雕塑作品即具有減少其價值之瑕疵，並欠缺上訴人所保證之品質，依上開規定，上訴人應負擔保之責，被上訴人非不得解除契約。

則被上訴人於104 年6 月30日以存證信函解除系爭買賣契約（原審卷第21頁- 第24頁反面），自屬正當。

⒉次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。

二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

民法第259條第1款、第2款定有明文。

被上訴人於104 年6 月30日以存證信函解除系爭買賣契約，並經上訴人於104 年7 月2 日收受送達，有存證信函、掛號郵件收件回執在卷可憑（原審卷第21頁- 第25頁反面），被上訴人依上開規定請求上訴人返還系爭買賣價金1,897萬元，及自上訴人受領時即其中570萬元自100年11月16日，其中327萬元自101年1月17日，其中1,000萬元自101年1月19日起（原審卷第14頁正、反面），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據。

㈣上訴人得否為同時履行之抗辯？按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。

此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院85年度台上字第2220號判決意旨參照）。

系爭買賣契約業經被上訴人解除，已如前述，依民法第259條規定，兩造互負回復原狀之義務。

而系爭雕塑作品現仍在被上訴人持有中，為被上訴人所是認（本院卷第197 頁），則於被上訴人將系爭雕塑作品返還予上訴人前，上訴人非不得行使同時履行抗辯權，上訴人抗辯於被上訴人返還系爭雕塑作品前，其得拒絕給付（本院卷第175 頁反面），核無不合，本院應為被上訴人提出對待給付即返還系爭雕塑作品之同時，上訴人應對之為給付即給付買賣價金1,897 萬元本息之判決。

五、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人給付1,897 萬元，及其中570 萬元自100 年11月16日，其中327 萬元自101 年1 月17日，其中1,000 萬元自101 年1 月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

惟上訴人於本院以被上訴人負有返還系爭雕塑作品之義務，而為同時履行之抗辯，為有理由，爰命為對待給付之判決如主文第2項所示。

又上訴人於本院陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、又被上訴人固聲請訊問施景文，以證明系爭雕塑作品、保證書係施景文自行或委由第三人偽造後，交由邱鴻傑銷售之事實。

惟依本院卷附證據資料，已足認邱鴻傑經由楊哲鈞，楊哲鈞再交由上訴人出售予被上訴人之系爭雕塑作品，確係施景文所提供之偽品，業詳前述，本院自無再傳訊施景文之必要。

另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 李家敏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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│附表：                                              │
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│標題：起式                                          │
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│標示尺寸：長145公分、寬95公分、高180公分            │
│實際尺寸：長151.6公分、寬98.5公分、高178.5公分      │
│實際重量：281公斤                                   │
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│材質：銅                                            │
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│落款：朱銘  '90 6/6                                 │
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