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臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第324號
上 訴 人 趙天民
訴訟代理人 連耀霖律師
被 上訴人 周長根
訴訟代理人 周漳仁
被 上訴人 蔡育仁
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 吳聖平律師
被 上訴人 吳明田
訴訟代理人 賴昭為律師
薛銘鴻律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣士林地方法院103年度重訴字第350號第一審判決提起上訴，本院於105年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人周長根應將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地，關於附表編號1所示抵押權登記，予以塗銷。
被上訴人蔡育仁應將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地，關於附表編號2所示抵押權登記，予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人周長根負擔十分之一、被上訴人蔡育仁負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠被上訴人周長根經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。
經查，上訴人趙天民於原審以被上訴人周長根、蔡育仁、吳明田為被告（以下合稱被上訴人，分別時各稱其名。
上訴人其餘請求並未繫屬本院，故省略之）。
先位依據抵押債權法則、民法第767條第1項中段，備位依據民法第880條、第767條第1項中段規定（見原審卷㈠第7-8頁起訴狀）而訴請：⑴關於周長根部分：①先位聲明：確認周長根就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地）如附表編號1所示抵押權所擔保債權不存在。
周長根應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
②備位聲明：周長根應將上訴人所有系爭土地如附表編號1所示抵押權登記，予以塗銷。
⑵關於蔡育仁部分：①先位聲明：確認蔡育仁就上訴人所有系爭土地如附表編號2所示抵押權所擔保債權不存在。
蔡育仁應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
②備位聲明：蔡育仁應將上訴人所有系爭土地如附表編號2所示抵押權登記，予以塗銷。
⑶關於吳明田部分：①先位聲明：確認吳明田就上訴人所有系爭土地如附表編號3所示抵押權所擔保債權不存在。
吳明田應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
②備位聲明：吳明田應將上訴人所有系爭土地如附表編號3所示抵押權登記，予以塗銷。
原審駁回上訴人前開請求，上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院民國（下同）105年8月25日言詞辯論期日陳明：先位聲明後段與備位聲明相同，只是塗銷理由不同（見本院卷第308頁筆錄背面）。
可見先位聲明後段與備位聲明均係請求塗銷抵押權，只是請求權基礎分別為抵押債權不存在、抵押債權罹於時效。
是以上訴人聲明應區分為抵押債權之消極確認訴訟、塗銷抵押權之訴（詳如第二段理由），二者並無預備關係，但是後者請求權有先後位關係。
先予說明。
㈢按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。
上訴人於105年3月9日上訴理由狀主張：蔡育仁抵押債權請求權，已罹於民法第127條第8款之2年短期時效（見本院卷第27頁）。
蔡育仁則反對上訴人提出新攻擊方法（見本院卷第177頁）。
由於上訴人僅係補充原審攻擊方法，如不許其提出此項抗辯，將顯失公平。
依上開規定，應予准許。
併此說明。
㈣再按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
上訴人主張其為系爭土地所有權人，被上訴人分別設定附表所示抵押權，但是抵押債權並不存在；
被上訴人則辯稱抵押債權確實存在。
由於兩造對於抵押債權發生爭執，且該抵押債權得以消極確認判決予以除去。
依首揭說明，上訴人訴請確認被上訴人抵押債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益。
附此說明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢㈣項之訴部分廢棄。
㈡關於周長根部分：⑴確認周長根就上訴人所有系爭土地如附表編號1所示抵押權所擔保債權不存在。
⑵周長根應將上訴人所有系爭土地，關於附表編號1所示抵押權登記，予以塗銷。
㈢關於蔡育仁部分：⑴確認蔡育仁就上訴人所有系爭土地如附表編號2所示抵押權所擔保債權不存在。
⑵蔡育仁應將上訴人所有系爭土地，關於附表編號2所示抵押權登記，予以塗銷。
㈣關於吳明田部分：⑴確認吳明田就上訴人所有系爭土地如附表編號3所示抵押權所擔保債權不存在。
⑵吳明田應將上訴人所有系爭土地，關於附表編號3所示抵押權登記，予以塗銷。
㈤第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔被上訴人聲明求為判決：（周長根未於言詞辯論期日到場， 有關周長根答辯均引用準備程序資料）㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：系爭土地本係伊父親趙○所有，趙○於87年1月24日逝世後，嗣在87年5月25日繼承登記為伊所有。
系爭土地於75年6月2日、80年2月1日、88年9月18日，先後設定權利人分別為周長根、蔡育仁、吳明田之抵押權（詳如附表所示，其中附表編號3所示抵押權，原係80年4月2日設定本金最高限額800萬元之抵押權，權利人為訴外人陳○○；
嗣在88年9月18日基於判決而將其中600/800移轉登記至吳明田名下）。
但是，趙○並未同意設定前開各筆抵押權，且被上訴人對趙○並無任何債權，故被上訴人應塗銷上開抵押權登記。
否則其抵押債權請求權已罹於時效，伊得請求塗銷抵押權登記。
爰依據抵押債權法則、民法第767條第1項中段，民法第880條，訴請確認被上訴人前開抵押債權不存在、被上訴人應分別塗銷前開抵押權等語（上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由。
上訴人就敗訴部分提起上訴）。
四、被上訴人則以：㈠周長根辯稱：伊在75年6月2日借款100萬元予趙○，由趙○開立面額100萬元本票，並設定附表編號1所示抵押權予伊。
抵押債權並未罹於消滅時效。
㈡蔡育仁辯以：伊與訴外人陳○○有成衣加工業務往來，陳○○積欠款項415萬8776元；
趙○表示其為陳○○合夥人，保證清償陳○○債務，因而簽發面積400萬元本票予伊，並設定附表編號2所示抵押權。
本票債權與保證債權均為抵押權所擔保債權，並未罹於消滅時效。
㈢吳明田辯稱：陳○○為趙○債權人，趙○於80年4月2日以系爭土地為陳○○設定本金最高限額800萬元之抵押權。
陳○○嗣將其中600萬元借款債權與擔保權利讓與伊，事後伊取得勝訴判決而將前開抵押權其中600/800於88年9月18日移轉登記至伊名下。
抵押債權並未罹於消滅時效等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第73頁筆錄）㈠系爭土地原係上訴人父親趙○所有，趙○於87年1月24日逝世，上訴人繼承前開土地，並在87年5月25日完成繼承登記（見原審卷㈠第13頁土地謄本）。
㈡依土地謄本記載，系爭土地先後於75年6月2日、80年2月1日、88年9月18日設定附表所示抵押權，權利人分別為周長根、蔡育仁、吳明田。
（見原審卷㈠第13至17頁土地謄本）。
㈢訴外人○○工業股份有限公司於81年向原法院聲請81年民執強字第1710號拍賣抵押物強制執行事件（下稱81年執行事件），聲請拍賣系爭土地。
周長根與蔡育仁分別在81年7月3日、4日聲明參與分配。
事後，吳明田則持原法院88年度拍字第2667號拍賣抵押物裁定，於89年4月11日聲請拍賣系爭土地，亦即原法院89年度執字第5085號拍賣抵押物執行事件（下稱89年執行事件，81年執行事件併入該案）。
前述執行事件拍賣系爭土地均無人應買，遂於90年7月5日進行特別拍賣程序，三個月期間屆滿仍無人應買，執行法院於90年11月13日發函塗銷系爭土地之查封。
六、上訴人主張被上訴人雖然登記為附表各筆抵押權之權利人，但是趙○並未同意設定抵押權，且被上訴人抵押債權並不存在，否則也已罹於消滅時效。
為此訴請確認被上訴人抵押債權不存在，被上訴人應塗銷抵押權等語。
為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
故本件爭點為：㈠附表所示各筆抵押權有效？㈡周長根有無抵押債權？㈢蔡育仁有無抵押債權？㈣吳明田有無抵押債權？㈤若是被上訴人抵押債權存在，是否已罹於時效？
七、附表所示各筆抵押權有效？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。
次按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。
因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。
又按因年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。
於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。
苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。
㈡經查，土地謄本記載系爭土地經登記附表編號1至3所示抵押權，已如前述（見不爭執事項㈡）。
周長根與蔡育仁更提出抵押權設定契約書為證（見本院卷第222、232頁）。
依前開說明，地政機關所為不動產權利登記，其內容通常可推認為真實；
上訴人迄未說明地政機關處理過程有何疏失、何項文件並非真實，復未提供趙○簽名、印鑑章以供本院核對，則其空言趙○並未同意設定前述抵押權云云，本院難以採信。
㈢上訴人又謂趙○戶籍地址於80年間被遷至「台北市○○○路0段000號」，隨即在80年2至4月間以系爭土地密集設定多筆抵押權。
於81年執行事件執行過程，法院係向「台北市○○○路0段000號」送達，但是前述地址係空戶，參以趙○戶籍謄本早經註記：「80.5.27查空戶」、「身分證在女趙天民處，申請戶籍事項通知0000000，趙天民收文5989號」，故趙○並未收到執行命令，無從提出異議云云（見本院卷第98、99、276頁）。
經查，81年執行事件於81年7月17日訊問債權人，○○工業股份有限公司提出趙○戶籍謄本即註記「80.5.27查空戶」、「身分證在女趙天民處，申請戶籍事項通知0000000」、「趙天民收文5989號」；
核與上訴人所提出趙○戶籍謄本相符（見本院卷第112頁）。
但是，上述註記充其量僅能證明趙○並未居住於戶籍地址「台北市○○○路0段000號」；
尚不得推論前開抵押權登記並非真正。
更何況，上訴人認為趙○未居住該址，隨即在80年間向台北市中正區戶政事務所陳情（見本院卷第110頁陳情書、第206頁筆錄）；
卻未要求趙○將戶籍地址遷移他處，足證趙○並未反對以「台北市○○○路0段000號」做為戶籍地址。
則上訴人仍執前詞，主張趙○並未同意設定附表所示各件抵押權云云，即無可採。
至於執行法院向趙○戶籍地址送達是否妥當，純屬執行程序異議事由，尚不影響被上訴人聲請強制執行之效力（例如中斷時效進行），併此說明。
㈣從而，附表編號1至3所示抵押權均係真正，周長根、蔡育仁與吳明田分別為附表編號1至3抵押權之權利人。
八、周長根有無抵押債權？周長根主張伊在75年6月2日借款100萬元予趙○，趙○在當天開立面額100萬元、到期日77年6月1日、票號060914號之本票1張予伊，並設定附表編號1所示抵押權予伊等語（見本院卷第53頁）。
經查：㈠周長根為附表編號1所示抵押權之權利人，已如前述。
本院以肉眼比對前開本票「趙○」之印文（見本院卷第221頁），與附表編號1抵押權設定契約書上「趙○」之印文（見本院卷第222頁）；
認為二者樣式、大小及字體均屬相同，足以推測前述本票確係趙○所簽發。
再者，本院調取81年執行事件案卷，周長根曾於81年7月3日具狀參與分配（見不爭執事項㈢），並提出前述本票做為債權證據（書狀將本票誤載為借據）；
益徵趙○確實簽發前開面額100萬元本票予周長根。
㈡至於周長根主張本票原因關係為金錢借貸云云。
由於本票為無因證券（參見票據法第3、5、13條，以及最高法院102年度台上字第466號判決意旨），尚難僅憑本票即推論周長根借款100萬元予趙○、趙○遂簽發前開本票予周長根。
另一方面，周長根既然要求趙○設定附表編號1所示抵押權，可知周長根思慮周密，並留意各項細節，以謀求債權獲得完整保障；
若是抵押權所擔保債權為金錢借貸，周長根應當會要求趙○書立借據以保障債權。
但是，周長根並無借據等文件以證明借貸債權存在，參以周長根始終無法說明交付100萬元之過程；
故周長根主張本票原因關係為100萬元借貸契約，尚非可採。
㈢上訴人固然否認前開本票之真正（見本院卷第257-259頁）。
但是，上訴人迄未提供趙○簽名、印鑑章以供本院核對，其空言前述本票並非真正，亦無可採。
故本院仍應認定周長根有100萬元本票債權（趙○債務嗣由上訴人繼承）。
九、蔡育仁有無抵押債權？蔡育仁主張伊與訴外人陳○○（已避走國外）有成衣加工業務往來，79年間，陳○○積欠加工款項415萬8776元，雖以貨款抵債，仍積欠350萬元。
事後，趙○表示其為陳○○合夥人，遂出面保證清償陳○○債務，因而簽發發票日為79年12月15日、到期日80年1月31日、票號0000000號、面額400萬元本票1張予伊，並設定附表編號2所示抵押權予伊。
前述抵押權所擔保債權包括本票債權與保證債權等語（見本院卷第284-285頁）。
經查：㈠蔡育仁為附表編號2所示抵押權之權利人，已如前述。
本院以肉眼比對前開本票「趙○」之印文與簽名（見本院卷第233頁），與附表編號2所示抵押權設定契約書上「趙○」之印文與簽名（見本院卷第232頁）；
認為二者樣式、大小及字體均屬相同，足以推測前述本票確係趙○所簽發。
再者，本院調取81年執行事件案卷，蔡育仁曾於81年7月4日具狀參與分配（見不爭執事項㈢），並提出前述本票做為債權證據；
益徵趙○曾簽發前開面額400萬元本票予蔡育仁。
㈡至於蔡育仁主張趙○向伊保證償還陳○○債務一事；
由於本票為無因證券（參見票據法第3、5、13條，以及最高法院102年度台上字第466號判決意旨），尚難僅憑本票即推論趙○與蔡育仁成立保證契約。
另一方面，蔡育仁既要求趙○設定附表編號2所示抵押權，可知蔡育仁思慮周密，並留意各項細節，以謀求債權獲得完整保障；
若是抵押權所擔保債權為保證債權，蔡育仁應當會要求趙○書立保證書等文件，或是於抵押權記載保證情事，始能達到保障債權之目的。
但是，蔡育仁始終未提出趙○保證書等文件以證明保證契約存在，且附表編號2所示抵押權並未記載保證情事（本件抵押權係普通抵押權），也無趙○與陳○○合夥資料可供參考；
故蔡育仁主張抵押債權包含保證債權一事，已難採信。
至於神典公司登記資料，僅能證明陳○○與趙○擔任該公司股東（見本院卷第226-230頁），仍無從推論趙○為陳○○保證人。
關於蔡育仁所提出客票、陳○○支票、退票理由單，以及陳○○所簽發本票，以及蔡育仁對陳○○所提出民事起訴狀、假處分聲請狀、聲明狀、抗告狀等書狀（見原審卷㈡第234-242頁、314-333頁），僅能證明蔡育仁與陳○○間有民事糾紛，尚無從證明趙○與蔡育仁訂立保證契約。
㈢蔡育仁配偶莊○○固然於原審104年7月1日庭期證稱：「（問：是否知道設定抵押權緣由？）一、知道。
債務人是陳○○，有欠被告蔡育仁債務是事實，當年我是公司會計，所有的進出帳都由我經手…。
二、當初在七十九年到八十年間陳○○跟蔡育仁做生意，我們是作車衣加工的，陳○○本人採購布料讓蔡育仁製作，完成成品在交貨給陳○○，生意是這樣產生的，完成成品交給陳○○就會支付貨款，就會有現金、客票或本人開出支票…」、「（問：證人稱是被告蔡育仁跟陳○○債權債務關係，但抵押權的設定義務人是趙○，為何會如此？）因為這是被告蔡育仁拿回來的東西跟我敘述，趙○保證要幫陳○○付貨款，也有攜帶一張本人簽字的本票四百萬元及土地設定，是被告蔡育仁攜帶這些東西回來跟我敘述的，有拿趙○本人簽署的本票、土地設定資料，回來敘述趙○保證幫陳○○支付這些貨款，所以願意拿土地來設定，所以開本票出來」、「（問：被告蔡育仁是拿哪些東西回來給證人？）一、趙○身分證正反面影印本、他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、趙○為發票人的本票影本、趙○戶口名簿影本、土地登記簿謄本影本、地籍圖謄本影本（並庭呈影本一份），回來跟我敘述趙○要保證幫陳○○支付這些貨款，說當天是被告蔡育仁開車帶趙○到地政事務所辦理抵押權設定登記…」等語（見原審卷㈡第307頁背面至308頁筆錄）。
莊○○固然證稱趙○保證幫陳○○付貨款等情，但是莊○○同時表示其經由蔡育仁告知此事，並未親身見聞趙○保證情節。
嗣莊○○在前述庭期進一步證稱：「（問：是否見過趙○？）沒有見過」、「（問：所以沒有見過趙○交付本票及抵押權資料給被告蔡育仁？）是的，我沒有見到趙○交付，詳情只有被告蔡育仁本人最清楚」、「（問：證人陳述內容都是被告蔡育仁轉告證人？）是。
之前蔡育仁就有提到這些貨款會處理，之後被告蔡育仁就帶回帶趙○去做土地設定之後的這些資料回來」等語（見同上卷第309頁筆錄）。
益證設定抵押權資料均由蔡育仁交付莊○○，莊○○並未與趙○接觸，也未親身見聞保證過程；
是莊○○證詞亦不足以證明趙○與蔡育仁成立保證契約。
㈣是以蔡育仁主張對於趙○有400萬元本票債權（趙○債務嗣由上訴人繼承），應屬可信；
其主張對趙○另有保證債權，尚非可取。
十、吳明田有無抵押債權？吳明田主張訴外人陳○○對趙○有債權1006萬元，趙○並以系爭土地為陳○○設定本金最高限額800萬元之抵押權。
迨81年2月20日，陳○○因積欠伊808萬0904元，遂將前述債權其中600萬元移轉予伊，並同意移轉該部分債權之擔保權利。
後來，陳○○避不見面，伊取得對陳○○之勝訴確定判決，並在88年9月18日將上開抵押權其中600/800移轉登記至伊名下（即附表編號3所示抵押權），故伊抵押債權為600萬元等語（見原審卷㈡60-61頁、本院卷第141頁背面、第302頁）。
經查：㈠吳明田主張其對陳○○有808萬0904元債權，陳○○遂將其對於趙○債權其中600萬元移轉予伊，此有陳○○與吳明田在81年2月20日所書立和解書、陳○○存證信函1份為證（見本院卷第235-238頁）。
再者，前述存證信函後方有「同意陳○○先生意見」之記載，並有「趙○」之簽名與蓋章，同時註記「81.2.21」（見同上卷第238頁）；
此與附表編號2所示抵押權設定契約書上「趙○」之簽名（見本院卷第232頁）、周長根與蔡育仁所持本票上「趙○」之簽名（見同上卷第221、233頁），其簽名之大小及字體均屬相同，足以推測趙○於81年2月21日簽認陳○○存證信函，承認陳○○將債權其中600萬元移轉予吳明田。
再者，吳明田登記取得附表編號3所示抵押權以後，即在89年4月11日主張伊對趙○債權為600萬元，遂持前述協議書與存證信函等文件聲請對趙○財產為強制執行；
此經調取原法院89年度執字第5085號執行案卷查明無誤。
堪認吳明田確有600萬元抵押債權。
㈡上訴人固然否認前述和解協議書與存證信函之真正，且前述存證信函並未寄出。
吳明田所提出文書之筆跡並不相同云云（見本院卷第275-279頁）。
但是，上訴人始終無法提出趙○簽名等資料以供本院核對，其空言前述簽名並非真正，尚無可採。
另一方面，趙○已簽名於其存證信函，即應認為信函業已交付趙○閱覽並簽認，至於存證信函是否寄出，並不影響前述簽認之效力。
此外，協議書與存證信函內文筆跡雖非同一；
由於當事人簽名或蓋章於文件即發生效力，並不以當事人親自書寫文件內容為其要件（民法第3條參照）。
故上訴人僅因協議書與存證信函內容筆跡不同，即否定其真實性，亦無可採。
〔關於原審卷㈡第64頁臺灣台北地方法院80年促速字第15426號支付命令（債權人陳○○、債務人趙○）、本院卷第239-242頁存證信函與回執；
由於並非本件裁判基礎，故毋論論述其效力〕㈢綜上，陳○○所對趙○有600萬元債權，嗣移轉予吳明田（趙○債務嗣由上訴人繼承）。
十一、被上訴人抵押債權是否罹於時效？㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第767條第1項、第880條定有明文。
次按「請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定」、「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；
見票即付之本票，自發票日起算；
三年間不行使，因時效而消滅」，民法第125條、票據法第22條第1項亦定有明文。
再按「消滅時效，自請求權可行使時起算。
以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」、「消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴」、「左列事項，與起訴有同一效力：五、開始執行行為或聲請強制執行」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」，民法第128條、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項亦分別定有明文。
另按消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨參照）。
㈡經查，周長根抵押債權為本票債權100萬元，蔡育仁抵押債權為本票債權400萬元，已如前述（見第八、九段理由）。
依上開規定，周長根與蔡育仁抵押債權均適用票據法第22條第1項所定三年短期消滅時效。
在81年執行事件中，執行法院曾經查封系爭土地，周長根與蔡育仁均在81年參與分配（見不爭執事項㈢）；
嗣系爭土地查封登記於90年11月13日塗銷（見不爭執事項㈢），依前開規定，三年時效應重行起算（民法第880條所定五年期間早已屆滿）。
但是，周長根與蔡育仁均未在三年內聲請強制執行，以致其抵押債權請求權已罹於時效。
蔡育仁固然在104年10月22日再度聲請強制執行（見原審卷㈢190-192頁聲請狀），由於消滅時效已在93年11月間屆滿，依前開最高法院見解，蔡育仁無從再度中斷時效。
從而，周長根與蔡育仁之抵押債權（本票債權）請求權已罹於時效，故上訴人聲請塗銷附表編號1、2所示抵押權（權利人分別為周長根、蔡育仁），合於法律規定，應予准許。
㈢上訴人另謂81年執行事件與89年執行事件，均係拍賣抵押物事件，執行法院依強制執行法第95條第2項啟封系爭土地時，已撤回執行，故吳明田抵押債權應自81年8月20日起算消滅時效，縱使加計民法第880條所定5年期間，其請求權已於101年間屆滿，伊得請求吳明田塗銷附表編號3所示抵押權云云（見本院卷第279-281頁）。
惟查：⑴按「前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行」，強制執行法第95條第2項定有明文。
又按上開條文85年10月9日修正理由為：「…三、不動產經二次減價拍責無結果，再依本條規定減價或另估價拍賣三次仍無結果，如許繼續減價拍賣實有不妥，爰參考日本民事執行規則第51條「特別賣卻」之立法例，不續予減價拍賣，而應由執行法院公告，有意應買者得於六個月（註：「六個月」已在89年修正為「三個月」）內依原定拍賣條件為應買之表示，以免繼續減價拍賣，有損債權人及債務人利益。
惟於該六個月之期間內，不動產之價值容或有所變動，如不問當事人之意思，概許依原定價額買受，亦有不宜。
故規定法院得先行詢問當事人之意見，如確有價值上昇情形，自亦可不許依原定價額買受，而依當事人之聲請另估價拍賣。
經另估價拍賣仍未拍定，債權人亦不為承受者，則為避免低價拍賣，損害債務人利益，不宜繼續減價拍賣。
又如債權人未於六個月之期限內為另估價拍賣之聲請者，顯見其已無繼續執行之意願。
於此二種情形，均應視為債權人撤回對該不動產之執行。
爰增列第三項、第四項之規定，以期情法兼顧」。
依立法理由，強制執行法第95條第2項後段視為撤回對該不動產之執行，僅係避免一再減價拍賣而導致債務人受損，並兼顧執行事件效率，而視為債權人撤回對該不動產之執行；
此與債權人主動撤回強制執行事件，尚屬有別。
⑵再按強制執行法第95條第2項所謂視為撤回該不動產之執行者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請，不生時效視為不中斷之效力（最高法院104年台上字第2248號判決意旨參照，見本院卷第186-187頁判決書）。
再其次，前開事件當事人執行名義亦為拍賣抵押物裁定（見臺灣高等法院臺中分院103年度重上字第122號判決，即本院卷189-191頁判決書）；
即與81年執行事件、89年執行事件之執行名義相同。
可知強制執行法第95條第2項視為債權人撤回對該不動產之執行，不論執行名義是否為拍賣抵押物裁定，均與當事人自行撤回強制執行有所區別，不會導致「時效視為不中斷」之效果。
上訴人所辯，顯係誤解法令立法本旨，故為本院所不採。
⑶吳明田自陳○○繼受債權600萬元，已如前述（見第十段理由）；
該筆債權性質並不明確，依民法第125條，其請權消滅時效為15年。
其次，吳明田在89年4月11日聲請89年執行事件，執行法院嗣於90年11月13日發函塗銷系爭土地之查封（見不爭執事項㈢）；
依前開說明，消滅時效自此重行起算，直到105年11月間始屆滿15年時效。
則上訴人主張吳明田抵押債權早已罹時時效、應予塗銷一節，尚非可取。
十二、綜上所述，被上訴人主張其分為附表編號1至3所示抵押權之權利人，對於趙○分別有抵押債權存在（趙○債務由上訴人繼承）。
上訴人主張周長根與蔡育仁抵押債權均罹於時效，伊得請求塗銷附表編號1、2所示抵押權；
應屬可取。
上訴人其餘主張，則非可信。
從而，上訴人依據民法第767條第1項中段、第880條規定，訴請：「⑴周長根應將系爭土地關於附表編號1所示抵押權登記，予以塗銷。
⑵蔡育仁應將系爭土地關於附表編號2所示抵押權登記，予以塗銷」；
為有理由，應予准許。
逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。
是以原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
原審就上訴人前開請求不應准許部分，為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。
十三、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人蔡育仁如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人周長根不得單獨上訴，得與蔡育仁合併上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地，設定抵押權情形
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│編號│ 抵 押 權 內 容 │
├──┼───────────────────────┤
│ │ 登記機關：臺北市士林地政事務所 │
│ 1 │ 登記日期：民國（下同）75年6月2日 │
│ │ 字號：士林字第159100號 │
│ │ 權利人：周長根 │
│ │ 債權額比例：全部1分之1 │
│ │ 擔保債權總金額： │
│ │ 本金最高限額新臺幣（下同）100萬元 │
│ │ 證明書字號：075北士字第008079號 │
├──┼───────────────────────┤
│ │ 登記機關：臺北市士林地政事務所 │
│ 2 │ 登記日期：80年2月1日 │
│ │ 字號：士林字第023750號 │
│ │ 權利人：蔡育仁 │
│ │ 債權額比例：全部1分之1 │
│ │ 擔保債權總金額：400萬元 │
│ │ 證明書字號：080北士字001594號 │
├──┼───────────────────────┤
│ │ 登記機關：臺北市士林地政事務所 │
│ 3 │ 登記日期：88年9月18日 │
│ │ 字號：士林字第207550號 │
│ │ 權利人：吳明田 │
│ │ 債權額比例：600/800 │
│ │ 擔保債權總金額：本金最高限額800萬元 │
│ │ 證明書字號：088北士字009798號 │
├──┴───────────────────────┤
│ 註：編號1抵押權即原判決所載「系爭抵押權㈢」 │
│ 編號2抵押權即原判決所載「系爭抵押權㈣」 │
│ 編號3抵押權即原判決所載「系爭抵押權㈨之一」 │
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