臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,480,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第480號
上 訴 人 邱思敬
訴訟代理人 洪條根律師
李玉雯律師
被上 訴 人 謝思謙
謝幼蘭
共 同
訴訟代理人 張玉希律師
楊詠誼律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第903號第一審判決提起上訴，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：民國32年間訴外人邱李素娥之夫邱兩平婚後未及一月即遭日本徵伕前往南洋而於34年在菲律賓戰亡，邱李素娥之公公即訴外人邱珍之另一子邱兩傳（原名邱塗生）亦早已死亡。

邱珍為慮及邱家香火傳承，遂慰留邱李素娥隨侍公婆不為改嫁，並安排邱李素娥另與他人同居生育伊及訴外人邱思源，以分別繼承邱兩平、邱兩傳二脈香火，並於45年6月6日訂定財產分配契約書，將邱家祖產分配予伊、邱思源及訴外人即邱珍之養子邱鵬崧，其中約定「臺北縣○○鎮（按應為○○鎮之誤）○○拾壹地號田5四厘五毫五絲外拾筆，計壹甲四分參厘六毫五絲。

以上不動產之現所有權人邱珍之所有內，抽起四分八厘為邱珍夫妻養殤之資，其餘給與邱思敬、邱思源等二人為共有。

邱思敬、邱思源各持分貳分之壹」等語，並由邱李素娥為伊及邱思源之法定代理人代為受領。

而被上訴人2人係邱李素娥另與訴外人謝瀛洲所生之非婚生之子女，嗣並經謝瀛洲認領，並非邱珍所安排傳承邱家香火之人，亦非系爭財產分配契約書之受贈人。

嗣邱李素娥於57年5月14日以伊及邱思源之法定代理人資格，代理伊及邱思源出售前揭受贈之共有財產即坐落臺北縣○○鎮○○段00地號土地（下稱00地號土地，現改制為臺北市○○區）予訴外人黃陳罔市，所得價金新臺幣（下同）688萬4,521元，扣除給付予佃農之補償金後，淨得412萬元。

邱李素娥再於57年10月14日以系爭價金中207萬7,110元代理伊及邱思源向訴外人卓寀謀購買坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○0地號土地（下稱系爭土地，重測前為臺北市○○段000○0地號），又於58年間以上開價金中197萬元，代理伊及邱思源委託營造廠商在系爭土地上起造同小段000建號即門牌號碼臺北市○○街00○0號0至0樓房屋（下稱00之0號房屋）及同小段000建號即門牌號碼臺北市○○街00號0至0樓房屋（下稱00號房屋）。

是00之0號及00號房屋（以下合稱系爭房屋）及系爭土地既係由邱李素娥代理伊及邱思源出售前所受贈00地號土地後所買受及起造，自應歸屬伊及邱思源共有。

然邱李素娥當初委由謝瀛洲辦理所有權登記時，謝瀛洲卻悖於邱李素娥之原意，將系爭土地辦理所有權登記予被上訴人共有各二分之一及系爭房屋中00之0號房屋登記予被上訴人謝思謙（下稱謝思謙）所有，另00號房屋則登記予被上訴人謝幼蘭（下稱謝幼蘭）所有，嗣邱李素娥發覺後，為免支付高額稅金，遂同意暫為借用被上訴人名義登記。

是被上訴人並非實際所有權人，伊與被上訴人間就系爭土地及房屋係經由邱李素娥之代理而成立借名登記契約，經伊於90年間終止兩造間借名登記契約，請求被上訴人返還，被上訴人卻置之不理等情。

爰依民法第767條第1項及第179條規定，僅為部分請求，求為被上訴人應各將系爭土地應有部分1/16移轉登記予上訴人及邱思源等全體共有人及謝思謙應將00之0號房屋辦理分割登記為00之0號0至0樓後，將其中00之0號0樓房屋所有權移轉登記予上訴人等全體共有人之判決。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢、㈣項部分廢棄。

㈡謝幼蘭應將系爭土地應有部分各16分之1之所有權移轉登記予上訴人等全體共有人。

㈢准將坐落臺北市○○區○○段○○段000○號即00之0號房屋，依該建物登記簿謄本所示之門牌號碼臺北市○○區○○街00○0號、00之0號二樓、00之0號三樓、00之0號四樓，為建物區分所有權之分割登記。

㈣謝思謙應將系爭土地應有部分各16分之1之所有權及00之0號0樓房屋之所有權移轉登記予上訴人等全體共有人。

（上訴人就系爭土地部分原請求被上訴人應各移轉其應有部分1/8，嗣減縮如上，核僅係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。

）

二、被上訴人則以：兩造之母邱李素娥為避免因財產繼承爭議，於生前即早已先行分產，由長子即上訴人登記取得臺北市○○○路○段000號房地，次子邱思源登記取得臺北市○○○路○段000號之0房地，謝思謙登記取得00之0號房地，謝幼蘭登記取得00號房地。

然上訴人卻為取得更多財產，利用兩造間姓氏不同，唆使邱李素娥以終止00之0號0樓及00號0樓房地借名登記契約為由，訴請被上訴人移轉登記及返還00之0號0樓及00號0樓房地，但經原法院97年度訴字第3488號判決及本院98年度重上字第287號判決及最高法院99年度台上字第1221號裁定駁回邱李素娥請求確定在案（下稱系爭前案訴訟），本件應為系爭前案訴訟確定判決效力所及，上訴人再行起訴，為不合法。

又邱李素娥前於93年10月27日出具聲明書，聲明系爭00之0號及00號房地均為被上訴人二人所有，邱李素娥及其他子女無權主張任何權利，上訴人嗣並與謝思謙在本院93年度上字第713號返還房屋事件（下稱713號事件）審理時成立訴訟上和解，上訴人同意於其百年後願將00之0號0樓房屋遷讓返還予謝思謙，顯見上訴人亦自認謝思謙為00之0號0樓房屋所有權人。

另系爭財產分配契約書係屬死因贈與，惟在邱珍亡故前，並未依契約履行，邱珍即於53年間以贈與為原因將00地號土地直接移轉登記予邱李素娥所有，可見，邱珍顯已廢棄系爭財產分配契約書，而另為處分予邱李素娥自行分配，邱李素娥嗣後出售00地號土地，另行購買系爭土地並在其上興建系爭房屋，均與系爭財產分配契約書無關。

並無上訴人所主張00地號土地為邱李素娥代理作為登記名義人之情形。

且邱李素娥於系爭前案訴訟中係認系爭房屋為其所有，並無表明係代理上訴人為借名登記情事，邱李素娥應係基於分產之意思而於系爭土地及房屋興建完成後逕行登記分配予被上訴人等情，資為抗辯。

聲明：上訴駁回。

三、查邱珍於45年6月6日與其養子邱鵬崧及上訴人、邱思源之法定代理人邱李素娥簽訂財產分配契約書，第6條約定「臺北縣○○鎮（按應為○○鎮之誤）○○拾壹地號田5四厘五毫五絲外拾筆，計壹甲四分參厘六毫五絲。

以上不動產之現所有權人邱珍之所有內，抽起四分八厘為邱珍夫妻養殤之資，其餘給與邱思敬、邱思源等二人為共有。

邱思敬、邱思源各持分貳分之壹」，嗣邱珍於53年1月17日以贈與為原因將上揭00地號土地移轉登記予邱李素娥。

邱李素娥於57年5月14日將00地號土地出售予訴外人黃陳罔市，取得價金688 萬4,521元，扣除給付予佃農之補償金後，淨得412萬元。

邱李素娥再於57年10月14日以207萬7,110元與訴外人卓寀謀簽約購買系爭土地，並於58年11月4日逕由卓寀謀將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人二人名下（當時被上訴人原名邱思謙，邱幼蘭，60年始經謝瀛洲認領而改姓）應有部分各1/2，嗣邱李素娥委託營造廠商在系爭土地上起造00之0號及00號房屋，並以被上訴人名義為起造人，建築完工後於63年9月16日將00之0號及00號房屋分別依序辦理第一次所有權登記予謝思謙、謝幼蘭之事實，有財產分配契約書（見原審調字卷第14-17頁），00地號土地登記簿謄本（見本院卷第161頁）、00地號土地不動產買賣契約書（見本院卷第45-52頁），系爭土地不動產買賣契約書、系爭土地登記簿謄本（見本院卷第53-57頁，第208-209頁），系爭房屋建築執照申請書、登記謄本（見本院卷第212頁，原審卷第25-26頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。

上訴人主張伊與邱思源為系爭財產分配契約書之受贈人，邱李素娥係代為受領00地號土地之受贈，並於出售00地號土地後代理伊與被上訴人成立借名登記契約，始將系爭土地及房屋登記於被上訴人名下等情，則為被上訴人否認，並以上揭情詞置辯。

經查：㈠按關於死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。

故基於同一法理，其效力應類推適用民法第1201條規定受贈人於死因贈與契約生效（即贈與人死亡）前死亡，其贈與不生效力，最高法院88年度台上字第91號判決意旨可資參照。

系爭財產分配契約書係由邱珍於45年6月6日與其養子邱鵬崧及上訴人、邱思源之法定代理人邱李素娥簽訂，第6條並約定由邱珍贈與00地號土地予上訴人、邱思源應有部分各1/2，惟於第9條約定「關於產權暫仍舊維持不變更，待邱珍之百歲後始行照約履行各取得所有權辦理移轉登記之手續，各不得異議。」

（見原審調字卷第15-16頁），則系爭財產分配契約書顯係死後處分之死因贈與契約，揆諸前開說明，於邱珍死亡前，其贈與尚不生效力。

而邱珍嗣係於59年8月23日死亡（見本院卷第130頁之年序表），為兩造所不爭，則邱珍於死亡前，亦即系爭財產分配契約書生效前，乃於53年1月17日以贈與為原因將00地號土地移轉登記予邱李素娥所有，顯然已另為處分行為，先將00地號土地贈與予邱李素娥，而非依尚未生效之系爭財產分配契約書將00地號土地贈與予上訴人、邱思源，從而上訴人主張邱珍係依系爭財產分配契約書，將00地號土地贈與予伊及邱思源，並由邱李素娥代為受領而登記其名下云云，顯屬無據，自不足採。

㈡上訴人又主張邱李素娥將受贈之00地號土地出售後，係代理伊與被上訴人成立借名登記契約始將系爭土地及房屋登記在被上訴人名下云云。

惟查邱李素娥既非以尚未生效之系爭財產分配契約書代為受贈，而係邱珍另行處分贈與00地號土地，而以邱李素娥自己名義受贈，已如前述，上訴人主張嗣後邱李素娥出售00地號土地，因而係代理伊與被上訴人成立借名登記契約始將系爭土地及房屋登記在被上訴人名下云云，已嫌無據。

而邱李素娥在謝思謙訴請上訴人返還00之0號0樓房屋即本院713號事件，於93年10月28日審理時到庭證稱「（問：你的孩子說○○街的房子蓋好後你不只一次個別告訴他們以後一人分得一間很公平，將來不會有糾紛，是否有此事？）有的，當初我公公有四分田賣得四百萬元，換得這兩棟房子的地，我蓋起來的，交待四個孫子每一個孩子都有一間。」

、「（問：你的意思房子都已經分配好了）這是祖產，我另行重新分配，○○街00之0號四戶原先都登記上訴人（即謝思謙）名義，我要分給邱姓，即四樓、二樓安祖先的部分登記邱姓名下，一樓、三樓登記上訴人名下，四樓大哥被上訴人繼續住，住到大哥被上訴人年老。」

，嗣經該案法官勸諭雙方依照母親意思和解，謝思謙與上訴人因而於當日成立訴訟上和解，其內容為「上訴人（即謝思謙）同意00之0號0樓房屋連同頂樓加蓋部分，由被上訴人居住，居住至百年之後為止，屆時被上訴人應將房屋還讓返還上訴人。」

，有本院713號事件93年10月28日準備程序筆錄（見本院卷第88-92頁）及和解筆錄（見原審卷第28頁）可按。

而上訴人本即登記分得臺北市○○○路○段000號房地，邱思源亦登記分得臺北市○○○路○段000號之0房地，有登記謄本可按（見原審調字卷第40-41頁），並為上訴人所不爭，則綜合上開事證，系爭土地及房屋固係邱李素娥出資購買土地起造後登記於被上訴人名下，但顯已終局確定分產完畢，由其子女四人各取得一幢房地，即上訴人登記取得臺北市○○○路○段000號房地，邱思源登記取得臺北市○○○路○段000號之0房地，謝思謙登記取得00之0號房地，謝幼蘭登記取得00號房地。

嗣於93年間上訴人因與謝思謙發生爭訟，邱李素娥始決意要重新分配，惟經雙方和解後謝思謙同意00之0號0樓房屋由上訴人居住至百年之後再行返還。

上訴人與謝思謙就此爭訟既已和解，其嗣後翻稱00之0號0樓號房地係邱李素娥代理與被上訴人成立借名登記契約云云，已難盡信。

再參酌邱李素娥於上開本院713號事件和解前一日，於93年10月27日曾出具聲明書載明：「本人於57年出資購買臺北市○○區○○段○○段000地號與000之0地號土地，並登記本人之子謝思謙及之女謝幼蘭共有，持分各2分之1，及民國59年出資在該土地上興建臺北市○○街00○00○0號0至0樓之建物，並分別以謝思謙及謝幼蘭2人名義辦理第一次所有權登記，當時確係基於分產之目的而登記於渠等名下，本人並特此聲明上開不動產為渠等2人所有，今後本人及本人之其餘子女均無權對渠等主張上開不動產之任何權利，但謝思謙及謝幼蘭應將門牌編號臺北市○○街00○00○0號0樓之建物無條件提供本人及本人之子邱思敬居住至本人百年之日止，有關之房地稅捐並由渠等2人負擔，…」（見原審卷第45頁），核與證人邱思源於本院證稱該聲明書確係邱李素娥之意思，由伊打字後經其同意簽名等情（見本院卷第167-168頁）及聲明書見證人即證人劉富蘭於系爭前案訴訟審理時證稱情節相符（見原審卷第46-48頁），嗣並經邱李素娥於97年5月28日前往臺灣雲林地方法院所屬民間公證人李聰濟事務所認證，為上訴人所不爭（見本院卷第214頁背面），並經本院調取臺灣雲林地方法院所屬民間公證人李聰濟事務所97年度雲院民認濟字第287號公證卷宗可憑（見本院卷第220-222頁），上開分產事實既係邱李素娥於本院713號事件93年10月28日審理時當庭陳述明確，上訴人辯稱當時邱李素娥係患有失智症或指聲明書係遭邱思源誘騙而為之，並不實在云云，自不足採。

況聲請人所聲請訊問之證人陳柏華（按係邱李素娥之姪子）雖證稱邱李素娥事後聽聞謝瀛洲將系爭土地及房屋辦理至被上訴人名下很生氣等情，惟亦證稱「因為祖先放在二樓，至少要把二樓的全部辦回來邱李素娥自己名下，但是邱李素娥說這樣子她要花很多錢，她說她不要。」

、「（問：當時邱李素娥有無說要把一、二樓辦回來給邱思敬、邱思源？）沒有，她說要登記回來要花很多錢，就順其自然。

因為當時這四個小孩都姓邱，被上訴人改姓謝的時候我並不知道。」

、「（問：你當時有無問邱李素娥要把系爭房屋一、二樓辦回來給邱思敬、邱思源？）沒有，我當時是問邱李素娥是否要把二樓辦回來給邱李素娥自己名下，這樣以後才有一點保障，因為祖堂都在那裡，邱李素娥說要花很多錢來辦理登記，她不願意。」

（見本院卷第165頁背面），可見當時邱李素娥知悉系爭土地及房屋登記至被上訴人名下，並無意回復登記至其自己名下，更無意變更至上訴人名下自明，僅係為保留使用系爭房屋二樓之祖堂而已，足見邱李素娥與被上訴人間並無成立借名登記契約可言，亦無代理上訴人與被上訴人成立借名登記契約之可能。

另曾參與調解之證人陳金桔亦證稱「我聽過邱李素娥說過很多次，說她四個孩子，她有四棟房子，一人一棟，她有問我這樣是否公平，我說這樣很好。

邱李素娥說中山北路的土地比較繁榮，比較有價值，○○街比較沒有價值，就給謝思謙、謝幼蘭。」

、「（問：90年間在你家調解時，邱李素娥有無說○○街的房地要給謝思謙、謝幼蘭？）她受到什麼壓力，沒有表示意見。」

、「（問：邱李素娥跟你說一人一間，還是一人一棟？）一人一間就是一人一棟，中山北路有二棟，其中一棟有四層樓給邱思源，還有另外一棟是一層或二層我忘記了，是給邱思敬，○○街的二棟給謝幼蘭、謝思謙。」

（見本院卷第216頁），足認邱李素娥將系爭土地及房屋登記於被上訴人名下之真意，顯係終局確定分產贈與予被上訴人，並非借名登記已明。

上訴人指稱證人陳金桔有趁機施詐移轉邱家祖產土地等情，尚與本件無涉，亦不得徒以此即指證人陳金桔證言不足採信，併予指明。

至邱李素娥雖於本院713號事件第一審即原法院93年度訴字第863號事件審理時供稱系爭土地及房屋係伊借名登記予被上訴人，並沒有贈與意思云云（見原審卷第196頁），但已與嗣後本院713號事件93年10月28日審理時供稱及聲明書意旨不符，顯非邱李素娥真意，附此敘明。

㈢另查邱李素娥嗣雖於97年4月9日提起系爭前案訴訟，主張00之0號0樓房屋及00號0樓房屋均為其借名登記予謝思謙、謝幼蘭，並經其終止借名登記契約，依民法第179條、第767條規定請求謝思謙、謝幼蘭返還前揭房屋並移轉所有權登記等情，但業經判決駁回確定，並經本院調取系爭前案訴訟案卷核閱屬實，系爭前案訴訟當事人為邱李素娥與被上訴人，尚與本件當事人不同，自非同一事件，本無既判力效力可言。

惟邱李素娥提起系爭前案訴訟後即於97年5月28日前往臺灣雲林地方法院所屬民間公證人李聰濟事務所認證上開聲明書，而證人劉富蘭於系爭前案訴訟審理時亦證稱「原告（即邱李素娥）要向謝思謙、謝幼蘭要回○○街的房子，但是後來原告想想不對，所以後悔不要跟謝思謙、謝幼蘭二人要回房子，所以才寫這張聲明（按應為前往認證之誤），我剛好到那裏，所以原告拿聲明書給我簽名」（見原審卷第48頁），亦可見邱李素娥應係為保留使用系爭房屋二樓之祖堂，已如前述，而與被上訴人發生爭執，事後反悔才提起系爭前案訴訟，應與其原始真意不符，併予敘明。

四、綜上所述，上訴人並不能證明邱李素娥有代理其與被上訴人間就系爭00之0號0樓房地成立借名登記契約存在，其主張終止借名登記契約，請求辦理移轉登記即屬無據。

從而上訴人本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權之法律關係，請求㈠謝幼蘭應將系爭土地應有部分各16分之1之所有權移轉登記予上訴人等全體共有人。

㈡准將坐落臺北市○○區○○段○○段000○號即00之0號房屋，依該建物登記簿謄本所示之門牌號碼臺北市○○區○○街00○0號、00之0號二樓、00之0號三樓、00之0號四樓，為建物區分所有權之分割登記。

㈢謝思謙應將系爭土地應有部分各16分之1之所有權及00之0號0樓房屋之所有權移轉登記予上訴人等全體共有人，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 朱耀平
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。