臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,505,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第505號
上 訴 人 中國金屬化工股份有限公司
兼法定代理人 陳中和
共 同
訴 訟 代理人 林啟瑩律師
複 代 理 人 王健安律師
吳怡鳳律師
被 上 訴 人 莊紹耿
陳怡寧
陳慶益
共 同
訴 訟 代理人 任鳴鉅律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1248號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人中國金屬化工股份有限公司（下稱中國金屬公司）邀同上訴人陳中和（下稱陳中和，與中國金屬公司合稱上訴人）為連帶保證人，向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）為下列借貸：㈠於民國84年12月29日向第一銀行借款新臺幣（下同）2億元，約定借款期間自84年12月29日起至91年12月29日止，利息按第一銀行放款基本利率加碼年息1.2%機動計算，並約定如遲延清償本息時，逾期6個月內，按約定利率10%，逾期逾6個月，按約定利率20%加付違約金。

嗣中國金屬公司與第一銀行於89年6月29日合意變更利息按第一銀行放款基本利率加碼年息0.16%機動計算（斯時年息8%）。

㈡中國金屬公司另於86年12月15日向第一銀行借款5,000萬元，約定借款期間自86年12月15日起至87年6月15日止，利息按第一銀行放款基本利率加碼年息1.7%機動計算，並約定如遲延清償利息時，逾期6個月內，按約定利率10%，逾期逾6個月，按約定利率20%加付違約金。

嗣中國金屬公司與第一銀行於89年12月15日合意債務展期至90年7月15日，並變更利息按第一銀行放款基本利率加碼年息0.26%機動計算（斯時年息8.1%）。

詎中國金屬公司均未按期繳納及清償上開2筆借款，分別積欠第一銀行本金1億7,580萬元及5,000萬元，合計尚有本金2億2,580萬元及利息、違約金（下稱系爭借款）未清償，陳中和既為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任。

第一銀行嗣於91年5月28日將系爭借款債權併同抵押權讓與訴外人○○○資產管理股份有限公司（下稱○○○公司），○○○公司復於93年7月1日將系爭借款債權併同抵押權讓與被上訴人，上訴人迄未清償系爭借款。

為此，依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係，請求：上訴人應連帶給付被上訴人2億2,580萬元，及自99年10月8日起至清償日止，按年息8%計算之利息，暨按上開利率20%計算違約金。

原審判決被上訴人勝訴。

上訴人不服提起上訴，被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人係輾轉自第一銀行受讓系爭借款債權，依修正前銀行法第12條之1第3項（現移至同法條第4項）規定，因被上訴人已對上訴人聲請強制執行並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）104年度司執字第27760號受理，其拍賣最低底價計10億餘元，已逾本件被上訴人請求金額，被上訴人不得在對中國金屬公司求償不足前，即對陳中和為與系爭借款同額債權之請求。

又被上訴人對於中國金屬公司之系爭借款債權，有另名同為連帶保證人之訴外人陳○○（下稱陳○○），惟陳○○已於98年5月22日死亡，依民法繼承編施行法第1條之2第2項規定，陳中和就其被繼承人陳○○應分擔部分，應以陳○○之遺產為限，就保證債務負清償責任。

且中國金屬公司雖與第一銀行簽訂借款展期約定書，惟陳中和未續為連帶保證，其連帶保證期間僅至87年6月15日止，被上訴人迄至104年始請求返還借款5,000萬元，陳中和自得依民法第125條及第144條第1項規定，拒絕給付。

又原審判決利息起算日即99年10月8日起之基本放款利率為何，應由被上訴人舉證以實其說，非得概以年息8%計算，且被上訴人請求之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張中國金屬公司偕同陳中和為連帶保證人向第一銀行所借貸之系爭借款迄未清償，其係輾轉受讓取得第一銀行對上訴人之系爭借款債權，爰依債權讓與、消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

是中國金屬公司積欠第一銀行之系爭借款金額若干？利率為何？約定違約金是否過高？陳中和就系爭借款應否負連帶保證之責？本件有無銀行法第12條之1第4項之適用？陳中和辯稱其就陳○○擔任系爭借款之連帶保證人部分，僅就其繼承陳○○遺產之額度內負清償責任，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：㈠經查，被上訴人主張中國金屬公司邀同陳中和為連帶保證人，分別向第一銀行借款：①於84年12月29日借款2億元，約定借款期間自84年12月29日起至91年12月29日止，利息按第一銀行放款基本利率加碼年息1.2%機動計算，並約定如遲延清償本息時，逾期6個月以內，按約定利率10%，逾期超過6個月，按約定利率20%加付違約金（見原審卷第30頁）；

中國金屬公司與第一商業銀行復於89年6月29日合意變更利息為按第一銀行放款基本利率加碼年息0.16%機動計算（斯時年息8%，見原審司促卷第5頁）。

②於86年12月15日借款5,000萬元，約定借款期間自86年12月15日起至87年6月15日止，利息按第一銀行放款基本利率加碼年息1.7%機動計算，並約定如遲延清償利息時，逾期6個月以內，按約定利率10%，逾期超過6個月，按約定利率20%加付違約金（見原審卷第31頁）；

中國金屬化工公司與第一銀行復於89年12月15日合意上開債務展期至90年7月15日，並變更利息為第一銀行放款基本利率加碼年息0.26%機動計算（斯時年息8.1%，見原審司促卷第6頁、原審卷第44頁）。

第一銀行嗣於91年5月28日將系爭借款債權併同抵押權讓與○○○公司，○○○公司復於93年7月1日將系爭借款債權併同抵押權讓與被上訴人（見原審司促卷第8-13頁、原審卷第47頁）等情，有系爭借款借據、保證書、約定書、利息條款變更同意書、借款展期約定書、91年7月19日臺北長安郵局第8722號存證信函、債權讓與公告、債權讓與通知書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書等影本在卷可稽，堪認被上訴人上開主張為真實。

㈡上訴人上訴後雖辯稱中國金屬公司向第一銀行借貸之5,000萬元業已清償完畢云云。

惟經本院向第一銀行查詢上訴人向其借貸之2億元及5,000萬元款項之清償情形，經第一銀行忠孝路分行分別以2017年01月25日一忠孝路字第00012號、2017年04月11日一忠孝路字第00051號函覆：上訴人上開2筆借款僅分別繳款至89年11月29日及90年1月29日即未依約按期清償，截至90年6月8日止，本行對中國金屬公司之放款本金餘額共計2億2,580萬元。

本行係於91年5月28日將對中國金屬公司之債權出售讓與○○○公司，出售讓與之債權即中國金屬公司尚未清償之借款本金餘額（分別為1億7,580萬元及5,000萬元）及自借款逾期日起算之利息、違約金等債權，出售讓與時，該2筆借款之利率均為8.1%。

又5,000萬元借款（授信號碼：601349）期間原為86年12月15日至87年6月15日，但於借款屆期時，中國金屬公司因無力清償而向本行申請借款展期，當原來之借款期間加計展期期間超過1年時，該筆5,000萬元借款需由短期放款（科目代號：17400）轉為中期放款（科目代號：18104），因係於87年12月23日辦理交易調整放款科目，故於87年12月23日交易日、到期日87年12月15日欄位會有放款貸方5,000萬元（即短期放款減少5,000萬元），於87年12月23日交易日、到期日88年12月15日欄位會另有放款借方5,000萬元（即中期放款增加5,000萬元）之交易紀錄，並非中國金屬公司償還借款，類似情形亦發生於90年6月8日將該筆5,000萬元借款轉列催收款項（科目代號：25828）時，亦有放款借方5,000萬元（催收款項增加）及放款貸方5,000萬元（中期放款減少）情形，至於91年3月29日之交易則係為債權出售準備而調整帳務，均非中國金屬公司償還借款。

截至90年1月29日及90年6月8日止，中國金屬公司向本行舉借之2億元、5,000萬元借款均尚未清償，未清償之借款本金分別為1億7,580萬元、5,000萬元等語，並有所檢送之中國金屬公司上開2筆借款往來明細在卷可參（見本院卷第121頁、第160-168頁），上訴人復未能提出中國金屬公司業已清償上開5,000萬元借款之證明以實其說，其事後翻異前述，空言辯稱已清償上開5,000萬元借款云云，自難採信。

㈢上訴人上訴後固辯稱系爭借款利率應以原判決所認定之利息起算日即99年10月8日之基本放款利率2.766%計算云云。

然查，中國金屬公司向第一銀行借貸2億元及5,000萬元之利息，原各約定為年息9%及9.35%按月計付，有系爭借款借據影本在卷可稽（見原審卷第30-31頁），嗣中國金屬公司於89年6月29日與第一銀行簽訂利息條款變更同意書，約定借款2億元部分之利息為8%；

而借款5,000萬元部分，則於89年12月15日簽訂借款展期約定書，約定利息自89年12月15日起以年息8.1%計付，亦有利息條款變更同意書及借款展期約定書等影本在卷可按（見原審司促卷第5-6頁）。

而上開利息條款變更同意書及借款展期約定書固約定：（借款2億元餘款部分）同意其利率於貴行調整新臺幣放款基本利率時，自調整日（含當日）之第1個約定繳款日起，改按調整後之新臺幣放款基本利率加年息0. 16%調整計付；

（借款5,000萬元部分）同意其利率於貴行調整新臺幣放款基本利率時，自當日起，按調整後之新臺幣放款基本利率加年息0.26%調整計付等語。

惟上訴人就上開2億元及5,000萬元借款部分，僅分別繳款至89年11月29日及90年1月29日，之後即未依約按期清償，截至第一銀行於91年5月28日將對中國金屬公司之系爭借款債權出售讓與○○○公司時，上開2筆借款之利率均為8.1%等情，亦有第一銀行上開函覆內容在卷可參，顯見中國金屬公司早在上開利息條款變更同意書及借款展期約定書各約定期限屆至前，即未依約按期繳付，依上開利息條款變更同意書第3項約定：第2項變更利息條款之期限屆滿時，立即恢復按原簽立借款契據之約定利率計付利息，則上開2億元借款餘額自91年12月29日屆滿之翌日起，即恢復按原借據第2項借款利息之約定，按第一銀行調整新台幣放款基本利率加年息1.2%計付。

至借款5,000萬元部分，中國金屬公司既早在借款展期約定書約定屆至日90年7月15日前之90年1月29日後，即未按期繳付利息，依上開借款展期約定書第4項約定，中國金屬公司除應給付遲延利息及違約金外，其利息亦改按年息8.1%再加計1%與第一銀行新台幣放款基本利率年息相較孰高者計付；

且上開借款展期約定書第5項復約定：本借款展期約定書未約定事項，悉依借款人、連帶保證人另簽立之約定書及借款契據辦理等語。

準此，中國金屬公司與第一銀行所簽訂之上開利息條款變更同意書及借款展期約定書，2億元借款餘額部分已因約定期限屆至而改依原借據利率約定計付利息，而5,000萬元借款部分則因違約而改依較高利率計息，且截至第一銀行將系爭借款債權出售讓與○○○公司時，系爭借款利率均為8.1%，則輾轉受讓系爭借款債權之被上訴人以低於年息8.1%之利率即8%為本件之請求，並自行將利息部分請求已逾民法第126條所定之5年時效期間部分減縮，僅請求自99年10月8日起至清償日止按年息8%計算之利息，均未逾系爭借款得請求利率之範圍，應屬有據，系爭借款已約定給付之利率，並不因被上訴人延後利息起算日之請求，即可據此改依所請求日期即99年10月8日之利率計算，上訴人復未能提出其與第一銀行另有可依99年10月8日暨日後均按銀行基本放款利率計息之約定，故上訴人上開所辯，顯屬無據。

㈣按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。

又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。

如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1084號、92年度台上字第697號判決意旨參照）。

經查，系爭借款就違約金部分，第一銀行與中國金屬公司係約定利率分別按第一銀行新台幣放款基本利率加碼年息1.2%及1.7%機動計算，如遲延清償時，逾期6個月以內，按約定利率10%，逾期超過6個月，按約定利率20%加付違約金；

嗣雙方合意變更借款利率為分別按第一銀行新台幣放款基本利率加碼年息0.16%及0.26%機動計算等情，有系爭借款借據、利息條款變更同意書、借款展期約定書等影本在卷可稽（見原審卷第30-31頁、原審司促卷第5-6頁）。

上訴人既本於自由意識簽立系爭借款借據、利息條款變更同意書、借款展期約定書，自應受系爭借款書面有關借款利率及違約金約定之拘束。

況第一銀行與上訴人就系爭借款利率之約定分別為年息8%及8.1%，且違約金亦僅按上開約定利率10%、20%計算，核與一般金融業者對貸款者所為之違約金約定相同，並無過高情事，上訴人復未能就系爭借款所約定違約金有何過高情事，提出具體事證以實其說，空言系爭借款之違約金約定過高云云，顯難憑採。

㈤復按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第272條第1項、第273條定有明文。

查被上訴人主張陳中和為系爭借款連帶保證人乙情，業據提出系爭借款借據、保證書、約定書、利息條款變更同意書、借款展期約定書等影本為證，陳中和復未爭執其上「連帶保證人」欄位簽名或用印之真正；

且陳中和於89年12月15日所簽保證中國金屬公司對第一銀行所負一切債務之本金3億2,000萬元為限額之保證書，既包括系爭借款債務在內，且被上訴人於104年8月7日以支付命令對陳中和為系爭借款之請求時，並未逾15年之請求權時效，故被上訴人依連帶保證之法律關係，自得就系爭借款之連帶保證人陳○○、陳中和，為全部或擇一請求陳○○或陳中和就系爭借款，與中國金屬公司連帶負清償之責。

準此，被上訴人既是依連帶保證之法律關係，請求擔任系爭借款連帶保證人之一之陳中和，就中國金屬公司所積欠之系爭借款，本於陳中和連帶保證人之責，與中國金屬公司負連帶清償責任，依上開說明，自屬有據。

上訴人另依繼承之法律關係，辯稱陳中和僅需就其繼承陳○○之遺產範圍內負清償之責云云，顯屬違誤。

㈥再按銀行法第12條之1第4項（修正前為第3項）係規定：未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之；

但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。

本件被上訴人固自承有以拍賣抵押物裁定為執行名義，向基隆地院聲請對中國金屬公司之不動產為強制執行在案，惟並未向連帶保證人陳中和個人聲請強制執行，則被上訴人依連帶保證之法律關係，以訴訟方式起訴請求陳中和就系爭借款應與中國金屬公司負連帶清償之責，藉以取得確定判決之執行名義，核與銀行法第12條之1第4項但書規定相符，自應准許。

上訴人執此辯稱應待向借款人中國金屬公司求償不足時，始得對陳中和再為求償云云，亦屬有誤。

至第一銀行係以多少折數出售系爭借款、被上訴人係以多少折數取得系爭借款，並不影響上訴人確實積欠第一銀行系爭借款金額未清償事實之認定，自無查明必要，併予敘明。

四、綜上所述，上訴人確實積欠第一銀行系爭借款未清償，則被上訴人依債權讓與、消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人2億2,580萬元，及自99年10月8日起至清償日止，按年息8%計算之利息，暨按上開利率20%計算違約金，為有理由，應予准許。

原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 陳清怡
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。