臺灣高等法院民事-TPHV,105,重上,914,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第914號
上 訴 人 李清山
訴訟代理人 陳曉祺律師
羅元秀律師
被 上訴人 李政雄
李正信
李正旺
李天賜
李玉蓮
洪莉莉
洪福建
前列 3人
訴訟代理人 黃敬唐律師
劉昌樺律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年9月13日臺灣新北地方法院104年度重訴字第775號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項備位之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將公同共有如附表所示不動產所有權移轉登記予上訴人。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人李政雄、李正信、李正旺、李天賜（下各以姓名稱之）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人主張：上訴人與李政雄、李正信、李正旺、李天賜、被上訴人李玉蓮（下稱李玉蓮）與訴外人李明飛、李玉鳳均為訴外人李沈欽之子女，李玉鳳業於民國（下同）91年7月30日死亡，以其子女即被上訴人洪莉莉、洪福建（下各以姓名稱之，並與李玉蓮合稱李玉蓮等3人，李玉蓮等3人與李政雄、李正信、李正旺、李天賜則合稱被上訴人）為繼承人，李沈欽嗣於96年3月2日死亡，兩造均為李沈欽之繼承人（李明飛業已拋棄繼承）。

李沈欽於91年間將其所有坐落新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地（下分別以地號稱之，合稱系爭土地）與訴外人開晟建設股份有限公司（下稱開晟公司）合建房屋，並簽立委任建築房屋契約（其中383、385地號土地之合建案稱為系爭A建案，381、389地號土地之合建案稱為系爭B建案，合稱系爭合建案），日後擬將系爭合建案所分得房地贈與其子女。

開晟公司於92年10月18日通知李沈欽辦理系爭合建案選屋及分配，經李沈欽及其6子即上訴人、李政雄、李正信、李正旺、李天賜及李明飛到場協議，成立系爭合建案房地之分配協議（下稱系爭分配協議），李沈欽與上訴人間已就分配予上訴人之不動產（包含如附表所示之不動產，下稱系爭不動產）成立贈與契約。

嗣於94年11、12月間系爭合建案完工後，因辦理所有權移轉登記之稅捐問題尚未解決，上訴人與李沈欽間乃成立借名登記契約，約定系爭不動產所有權名義上繼續借名登記於李沈欽名下，實際上則交付予上訴人自行管理、使用、收益。

因李沈欽旋於96年間死亡，上訴人尚未及將所分得之系爭不動產完成移轉登記，致系爭不動產形式上成為李沈欽之遺產而為兩造公同共有，然上訴人與李沈欽間就系爭不動產成立借名登記契約已因李沈欽去世而終止，被上訴人登記為系爭不動產名義上所有人，顯無法律上原因，爰先位以借名登記契約終止，依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭不動產返還予上訴人；

縱認上訴人不能證明借名登記契約存在，被上訴人亦應繼承李沈欽與上訴人間贈與契約之贈與人地位，是備位依繼承及贈與契約，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人等語，並聲明：被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。

三、李玉蓮等3人則以：系爭不動產為李沈欽遺產，兩造因繼承而公同共有，並經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度重家訴字第8號（下稱系爭分割遺產事件）判決准予以變價分割確定，上訴人雖提出再審之訴，亦經新北地院以102年度重家再字第1號（下稱系爭分割遺產再審事件）判決駁回確定在案。

本件兩造間究否成立系爭分配協議、李沈欽與上訴人間有無成立贈與契約，及上訴人是否為系爭不動產之所有權人等節，均為上訴人於系爭分割遺產事件及系爭分割遺產再審事件主張之事實或攻擊防禦方法，應為上開確定判決既判力或爭點效力所及，上訴人於本件自不得再為主張或爭執。

又李沈欽生前與子女間並無成立系爭分配協議，此觀諸李政雄、李正信、李天賜、李明飛、李正旺乃至伊等並非依系爭分配協議取得系爭合建案房地，已臻顯然，且上訴人所稱之系爭分配協議簽立當時，上訴人因不滿受分配之房屋數量及位置，拒不同意憤而離去，並未參與系爭分配協議之簽署，且自李沈欽去世多年以來，上訴人就系爭不動產登記為李沈欽遺產而為繼承人全體公同共有，甚且因李沈欽積欠稅捐而遭法務部行政執行署拍賣上訴人分得部分不動產等節，均無異詞，足見上訴人亦認可系爭不動產確為李沈欽之遺產等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。

李政雄、李正信、李正旺、李天賜未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，李玉蓮等3人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

五、查上訴人與李政雄、李正信、李正旺、李天賜、李玉蓮、李明飛及李玉鳳均為李沈欽之子女，李玉鳳業於91年7月30日死亡，由其子女即洪莉莉、洪福建為繼承人，李沈欽嗣於96年3月2日死亡，李明飛拋棄繼承，兩造為李沈欽之繼承人。

李沈欽生前以其所有系爭土地與開晟公司合建房屋，而簽立委託建築房屋契約，系爭不動產均為李沈欽因系爭合建案受分配之房地，李沈欽死亡時，其名下登記有系爭不動產等遺產，經李玉蓮向新北地院提起系爭分割遺產事件，判決李沈欽所遺包括系爭不動產在內之遺產准予分割確定，上訴人嗣就系爭分割遺產事件向新北地院提起再審之訴，經新北地院以系爭分割遺產再審事件判決駁回確定等情，為兩造所不爭，並有李沈欽死亡證明書、繼承系統表、法院函覆李明飛拋棄繼承准予備查函、系爭合建案之說明、委託建築房屋契約書、系爭不動產之建物登記謄本（見原審司板調字卷第22至59、69至98頁）在卷可稽，自堪信為真正。

六、上訴人主張李沈欽業依系爭分配協議內容，將系爭不動產贈與伊，然因辦理所有權移轉登記之稅捐負擔問題無法解決，故李沈欽與伊約定暫先將系爭不動產借名登記於李沈欽名下，該借名登記契約既因李沈欽死亡而終止，伊先位依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭不動產，縱認不能證明借名登記契約存在，伊亦得備位依繼承及贈與契約，請求被上訴人履行贈與契約等情，為李玉蓮等3人所否認，並執前詞為辯，茲查：㈠本件非系爭分割遺產事件、系爭分割遺產再審事件確定判決既判力效力所及：按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。

若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。

經查，李玉蓮於系爭分割遺產事件主張：兩造之繼承人李沈欽死亡時遺有包括系爭不動產在內等財產，李沈欽並無以遺囑限定遺產不得分割，兩造間亦無不分割之約定，且無依法不得分割之情形，兩造無法達成分割協議，請求依民法第1164條規定，准予裁判分割李沈欽遺產等語，經新北地院以系爭分割遺產事件判決被繼承人李沈欽所遺包括系爭不動產在內之遺產准予分割確定，嗣上訴人以系爭分割遺產事件確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款、第13款再審事由，提起再審之訴，經新北地院以系爭分割遺產再審事件判決上訴人再審之訴駁回，並於103年4月14日確定在案等情，有系爭分割遺產事件判決書、系爭分割遺產再審事件判決書暨確定證明書（見原審卷第49至86頁）在卷可佐；

本件上訴人先位係以李沈欽生前與上訴人間就系爭不動產成立借名登記契約，因李沈欽死亡契約終止，李沈欽之繼承人即被上訴人負有返還系爭不動產之義務，縱借名登記契約不成立，惟李沈欽生前與上訴人間就系爭不動產成立贈與契約，迄未履行，上訴人亦得備位依贈與契約，請求被上訴將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人等語（見原審卷第316頁），本件先、備位之訴訟標的分別為返還不當得利及給付贈與物等債權之請求權，核與李玉蓮於系爭分割遺產事件所主張之訴訟標的即分割李沈欽遺產之形成權，或上訴人於系爭分割遺產再審事件所主張之訴訟標的即民事訴訟法第496條第1項第6款、第13款再審事由之形成權，顯不相同，自不受系爭分割遺產事件或系爭分割遺產再審事件確定判決之既判力效力所及，上訴人提起本件訴訟自無違反一事不再理原則，是李玉蓮等3人抗辯：上訴人執相同之原因事實提起本件訴訟，應為系爭分割遺產事件及系爭分割遺產再審事件確定判決之既判力所及云云，尚非可採。

㈡上訴人與李沈欽生前就系爭不動產成立贈與契約：⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。

足見贈與係諾成契約，當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾，雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約即已成立。

⒉查李沈欽於91年間以其所有系爭土地與開晟公司合建房屋，而簽立委託建築房屋契約，擬日後將系爭合建案所受分配之房地贈與其子女，嗣後開晟公司就系爭合建案戶數、車位數、各戶房地之位置、坪數及戶別編號確定後，於92年10月18日通知李沈欽辦理選屋及分配程序，李沈欽乃偕同6子即上訴人、李政雄、李正信、李正旺、李天賜、李明飛至開晟公司會議室，經確認李沈欽就系爭合建案分得65戶房地及車位，李沈欽同意除將系爭A建案A2-5F房地保留贈與李玉鳳（斯時李玉鳳已死亡，係指其繼承人即洪莉莉、洪福建，下同）、A2-6F房地及1個車位保留贈與李玉蓮，李沈欽自己保留8戶即系爭B建案D2-1F至6F等6戶房地、系爭A建案A2-4F、A2-7F等2戶房地外，其餘系爭合建案房地及車位由其6子以抽籤方式決定分配予各人之房地及車位，其後，李沈欽當場同意改將其個人原擬保留之8戶房地贈與8名子女各1戶房地，即系爭A建案A2-4F房地贈與李玉鳳、A2-7F房地贈與李玉蓮，其餘6戶房地則由李沈欽之6子以抽籤方式分配，開晟公司即依據李沈欽上開指示及李沈欽之6子抽籤結果，製作系爭分配協議紀錄，並經李沈欽、李政雄、李正信、李正旺、李天賜、李明飛及開晟公司董事長鄭阿明、業務經理林萬福、財務經理張紹菊等人簽名為憑，另由開晟公司製作李沈欽之8名子女各自房地分配明細表等情，有委託建築房屋契約書、系爭分配協議紀錄及錄音及譯文、李沈欽8名子女之分配明細表（見原審司板調字卷第37至68頁、原審卷第185至203頁）、李沈欽原保留6戶房地之抽籤條影本、李正旺就系爭合建案房地及車位之抽籤條影本（見本院卷㈠第193至197頁）在卷可按。

又查，觀諸李政雄於系爭分割遺產事件審理中陳稱：伊父親李沈欽留下來的財產清冊，都在伊弟弟李明飛的手上，其實伊父親留下的財產已經分割好，但是沒有辦理過戶；

伊確實在繼承開始之前，已有分配到10戶的房屋，但是伊也有因此負擔稅金，且李正信、李天賜之前也有分到房屋，如果說他們還可以再分遺產的話，伊也應該有一份等語，有言詞辯論筆錄（見原審司板調字卷第182至187頁）可參；

李政雄於系爭分割遺產再審事件審理中陳稱：伊名下分到的房子是父親分給伊的，每個人都有分到，父親交待李明飛去辦，李明飛有沒有馬上去辦伊不知道，其中有2、3個兄弟先辦移轉，伊沒有辦，伊去找李明飛，李明飛不給伊辦，伊太太叫人家去跟李明飛講要辦，後來就有幫伊辦過戶，拖了好幾年才幫伊辦等語，亦有言詞辯論筆錄（見原審司板調字卷第188至191頁）可佐；

又李正旺於系爭分割遺產事件審理中具狀陳稱：李沈欽遺產中包含系爭不動產在內之系爭合建案房地，業由被繼承人李沈欽生前贈與上訴人、伊、李玉蓮及洪福建、洪莉莉之母李玉鳳，贈與情形如系爭分配協議所載等語，有陳述意見狀（見原審司板調字卷第192頁）可按；

另開晟公司業務經理林萬福於本院96年度上字第180號李正旺與開晟公司間給付買賣價金事件中證述：房屋（指系爭分配協議記載分配予李正旺之A1-7F房地）買賣一開始是李正旺父親要分配給李正旺，是李正旺與李明飛一起到公司希望開晟公司購買，那時房屋尚未蓋，因李正旺說要賣，開晟公司就跟他買，談買賣是李正旺、李明飛與伊談，錢都由開晟公司張紹菊交予李正旺，是李正旺的父親李沈欽告知李正旺對房屋有權利等語，亦有準備程序筆錄（見原審司板調字卷第199至201頁）可憑；

再參以上訴人、李玉蓮等3人及李正旺因質疑系爭合建案開晟公司應給付李沈欽之保證金流向不明，並認系爭合建案房地係李沈欽以系爭分配協議贈與子女，李天賜、李正信、李明飛及其等子女就系爭合建案房地偽造李沈欽名義簽立買賣契約辦理所有權移轉登記等情，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）對開晟公司董事長鄭阿明、林萬福、張紹菊、李正信、李天賜、李明飛等人提出詐欺、偽造文書等刑事告訴（案列96年度他字第4648號），鄭阿明於偵查中陳稱：系爭合建案應分給李沈欽的房地全部過戶到李沈欽名下，沒有過戶到李沈欽子女名下，當時李正旺、上訴人部分因為不願意給付辦理所有權移轉登記之相關費用，所以才沒有辦理過戶，現在變成李沈欽之遺產等語；

李玉蓮等3人於該案件提出之刑事告訴狀亦自承：系爭合建案，開晟公司計算後李沈欽分配利益為6億3,967萬5,200元，李沈欽選擇一部分配房地及一部分現金，並以分配之房地（保留戶）分配予6子2女，且於92年10月18日抽籤確認，與開晟公司代表簽字為憑等語，有刑事告訴狀及訊問筆錄（見原審司板調字卷第173、196至197頁）存卷可參；

再佐以開晟公司於94、95年系爭合建案興建完成交屋時，即依系爭分配協議之分配結果，按李沈欽6子2女各人分得之不動產交付房地鑰匙及磁卡，由其等各自占有使用、收益分得之房地，上訴人亦自系爭不動產交屋時起即取得房地鑰匙及磁卡，並自行負擔繳納相關稅捐、電費、瓦斯費、管理費等情，有系爭不動產之房屋稅繳款書、地價稅稅額繳款書、電費繳費證明、瓦斯費繳費收據及繳費證明單、車位清潔管理費繳費證明、管理費繳費證明、照片（見原審司板調字卷第103至165、204頁）可稽，復參以李玉蓮等3人亦依系爭分配協議內容實際占有使用分得之房地，李玉蓮之戶籍設立於分得之系爭A建案A2-6F房地（嗣門牌號碼編定為新北市○○區○○路000巷00弄00號6樓），洪福建、洪莉莉住居所為分得之系爭A建案A2-5F房地（嗣門號碼編定為新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓），甚且，上訴人嗣於97年6月間因欠繳系爭不動產管理費及車位清潔費，經系爭不動產所屬之管理委員會聲請新北地院核發97年度促字第59045號支付命令命兩造給付，李政雄及李玉蓮等3人具狀聲明異議稱：系爭不動產係當年被繼承人李沈欽與建商開晟公司合建所分得並分配予上訴人之部分，由上訴人出租、收租使用中，自95年9月起即由上訴人負責繳納管理費及車位清潔費，管理委員會請求其餘繼承人給付，有違誠信等語，亦有支付命令及異議狀（見原審司板調字卷第166至169頁）可證，足見李沈欽確已同意以系爭分配協議內容，將系爭合建案房地贈與其6子2女，即李沈欽業已對上訴人為贈與系爭不動產之意思表示，並經上訴人允受無訛。

⒊李玉蓮等3人雖辯以：上訴人因不滿分配結果而未於系爭分配協議紀錄上簽名，顯然未與李沈欽達成贈與合意云云。

然稽之系爭分配協議、錄音及譯文內容，當日係由開晟公司董事長鄭阿明報告系爭合建案規劃興建戶數、車位數、各戶坐落位置、戶別編號及李沈欽就系爭合建案可受分配之房地戶數及車位數，並依李沈欽事先指示之分配方式，就系爭合建案李沈欽所可分得之房地65戶及車位，保留系爭A建案2戶房地及1個車位贈與李玉鳳、李玉蓮，另保留8戶房地不分（系爭A建案2戶房地、系爭B建案6戶房地），其餘55戶房地及車位由其6子以抽籤方式分配等情，李沈欽對於鄭阿明上開報告內容未表異詞，李沈欽之6子對於李沈欽決定之分配內容及方式亦無異議，上訴人於該會議中雖曾要求開晟公司詳細說明如何計算系爭合建案李沈欽受分配之房地戶數及車位數，以及保證金數額之異動情形，然對於李沈欽上開分配決定亦表同意（見原審卷第194頁），再參諸前開房地分配抽籤條上確有上訴人簽名，足見上訴人當時確有參與抽籤決定受分配房地，再佐以開晟公司嗣後依系爭分配協議紀錄，交付上訴人分得部分不動產予上訴人，經上訴人受領，堪認上訴人對於李沈欽依系爭分配協議將系爭不動產贈與上訴人乙節，業已達成贈與契約之意思表示合致，而贈與契約為諾成契約，本不以簽立書面契約為必要，則上訴人雖未於系爭分配協議紀錄上簽名，亦不影響上訴人與李沈欽間就系爭不動產成立贈與契約之效力，李玉蓮等3人所辯：上訴人因不滿李沈欽分配結果，拒絕接受憤而離去云云，顯無根據。

至李玉蓮等3人又辯以：系爭分配協議紀錄於簽立當時，李玉蓮等3人並未受通知在場參與協議，該協議全部不生效力云云。

惟李沈欽因系爭合建案受分配取得之房地，全屬李沈欽所有，已如前述，則李沈欽將系爭合建案房地與車位，按系爭分配協議內容加以分配，自無須徵得全體子女之同意，李沈欽與上訴人間既已就系爭不動產成立贈與契約，縱未通知李玉蓮等3人到場參與討論同意，亦與該贈與契約之成立不生影響。

⒋次查，系爭合建案興建完成後，李政雄共計取得系爭合建案A1-2F、5F、6F、12F、B1-8F、11F、13及14F、D1-1F、8F、3F等10戶房地；

李正信取得A1-11F、14F、A2-8F、D1-12及13F、D2-10F、4F等6戶房地，另由李正信之子李隆志取得B1-7F、D2-9F等2戶房地；

李天賜取得A2-2F、9F、C2-13F、B1-10F、12F、D1-8F、9F、10F、D2-6F等9戶房地，另由李天賜之子李隆恩取得A1-8F、A2-14F等2戶房地，李天賜之子李熾恩取得D1-6F房地；

李明飛則取得B1-9F、D1-2F、D2-11F、1F等4戶房地，另由李明飛之子李宜奮取得A2-10F、B2-8F等2戶房地，李明飛之女李怡欣取得C2-12F房地；

上開房地均係由開晟公司將所有權移轉登記予李沈欽，李沈欽嗣於95年10月13日以95年8月29日贈與為原因，將上開李政雄取得之10戶房地所有權移轉登記予李政雄，B1-7F、D2-9F等2戶房地李沈欽以95年4月7日買賣為原因，於95年5月26日將所有權移轉登記予李正信之子李隆志，李沈欽另以95年3月9日買賣為原因（A1-11F、14F、A2-8F等3戶房地）、95年4月7日買賣為原因（D1-12及13F、D2- 10F、4F等3戶房地），各於95年3月21日、同年5月26日將上開李正信取得之6戶房地所有權移轉登記予李正信；

李沈欽復以95年3月9日買賣為原因，於95年3月22日分別將A1-8F、A2-14F等2戶房地所有權移轉登記予李隆恩；

另將D2-6F房地所有權移轉登記予李熾恩，上開李天賜取得之9戶房地則由李沈欽以95年3月9日買賣為原因（B1-10F、12F、D1-8F、D2-6F等4戶房地）、95年4月7日買賣為原因（A2-2F、9F、C2-13F、D1-9F、10F等5戶房地），各於95年4月6日、同年5月8日將所有權移轉登記予李天賜；

李沈欽復以95年3月9日買賣為原因，於95年3月21日分別將A2-10F、B2-8F等2戶房地所有權移轉登記予李宜奮，將C2-12F房地所有權移轉登記予李怡欣，而上開李明飛取得之4戶房地則由李沈欽以95年3月9日買賣為原因，於95年3月29日移轉登記予李明飛等情，有李政雄、李正信、李天賜、李明飛分得房地明細表、建物登記謄本（見本院卷㈠第187至188、190至229、241至267頁）為證；

另A2-3F、A2-11F、B2-12F等3戶房地係由李明飛於系爭合建案興建完成前，逕將受分配取得之房地權利出賣予開晟公司，由開晟公司出賣予訴外人洪瑞宏、羅悅庭與蔣真弘、吳志仁等情，已據開晟公司業務經理林萬福於本院96年度上字第180號李正旺與開晟公司間給付買賣價金事件審理中陳述明確（見原審司板調字卷第198至202頁），則李政雄、李正信、李天賜、李明飛及其等子女分得系爭合建案房地之情形，核與系爭分配協議約定其等分配之房地內容相符。

李玉蓮等3人固辯以：上開李沈欽之子女取得系爭合建案房地所有權移轉登記所登載之原因關係均非系爭分配協議，與系爭分配協議履行無涉云云。

然查，系爭分配協議作成當時，開晟公司僅就系爭合建案完成房地戶數、車位數、位置、坪數等規劃設計，系爭合建案房地尚未興建完成，李沈欽自無從依系爭分配協議內容辦理贈與房地所有權移轉登記。

次查，李政雄、李正信、李天賜、李明飛等人取得系爭合建案房地係出於李沈欽之贈與，並由李沈欽指示由李明飛負責辦理所有權移轉登記等情，已據李政雄陳述如前，參以李正旺、李明飛等人亦曾於系爭合建案尚未興建完成前，即將分得之房地權利出賣予開晟公司，已據李正旺及證人林萬福於本院96年度上字第180號李正旺與開晟公司間給付買賣價金事件審理中陳述如前，是系爭分配協議約定分配予李正信房地中之A1-9F房地及分配予李明飛房地中之A2-3F、A2-11F、B2-12F等3戶房地固係由開晟公司直接出賣予訴外人陳亭秀、洪瑞宏、羅悅庭與蔣真弘、吳志仁，難謂與系爭分配協議約定之分配結果不符。

至李沈欽以買賣為原因辦理所有權移轉登記，於申請文件表示於95年4月7日，以總價515萬5,633元，將B1-7F、D2-9F等2戶房地出賣予李正信之子李隆志，李天賜亦陳稱以2,040萬4,000元向李沈欽買受上開9戶房地，平均每戶未達227萬元，而李隆恩係各以104萬4,100元、61萬9,900元向李沈欽買受A1-8F、A2-14F等2戶房地，李熾恩則以65萬5,100元向李沈欽買受D1-6F房地，李宜奮係各以77萬1,300元、114萬800元向李沈欽買受A2-10F、B2- 8F等2戶房地，李怡欣以74萬2,100元向李沈欽買受C2-12F房地乙節，固有新北地檢署檢察官97年度偵字第16820號不起訴處分書、財政部臺灣省北區國稅局100年6月8日北區國稅法二字第1000012194號復查決定書為證（見原審卷第105至109頁、本院卷㈠第73頁），然並無證據顯示各買受人以自有資產給付價金予李沈欽之事實，且李沈欽依系爭分配協議贈與6子之系爭合建案房地，每戶市價於95年間均在千萬元以上，此觀諸李天賜於同時期之95年1月21日將D1-10F房地以1,075萬元出賣予訴外人王麗君，於95年3月21日將C2-13F房地以1,065萬元出賣予訴外人周怡汶，於95年4月14日將D2-6F房地以1,420萬元出賣予訴外人石敏宏等情，為李天賜於財政部臺灣省北區國稅局前開復查案件中所自承（見本院卷㈠第73頁），顯見李沈欽雖以遠低於市價之代價申請將上開房地所有權移轉登記予李隆志、李天賜、李隆恩、李熾恩、李宜奮、李怡欣，實難謂李沈欽就此部分房地所有權之移轉登記非為履行系爭分配協議內容。

況查，不動產所有權移轉登記時登載之原因關係，係依當事人自行提出申報之原因關係為形式審查後登載，當事人間為節省稅捐或其他原因，就登記原因關係常有公契（供申請登記使用契約）、私契（實際原因關係契約）版本之不同，為眾所周知，則不動產所有權移轉登記所登載之原因關係，原不能遽予認定必與所有權移轉登記之實際原因關係相符。

本院參諸李沈欽各子女以自己或子女名義最終取得系爭合建案房地之結果，核與系爭分配協議約定各子女受分配房地內容相符，而李沈欽上開表見以買賣為原因將系爭合建案房地所有權移轉登記予其子或孫子女之部分，亦有買賣價格僅以市價1至2成之不相當低價買賣之情形，足以推認李沈欽確係依系爭分配協議而將系爭合建案房地所有權移轉登記予分得之各子或孫子女甚明，李玉蓮等3人僅以李政雄等人取得系爭合建案房地所有權所登載之原因關係非系爭分配協議，即謂與系爭分配協議之履行無關云云，顯不可取。

⒌再者，系爭建案興建完成後，李正旺之子李文伯取得系爭合建案D2-5F、7F等2戶房地，上開房地均由開晟公司移轉登記予李沈欽後，李沈欽再以贈與為原因，於96年1月19日移轉登記予李正旺之子李文伯，有李正旺分得房地明細表、建物登記謄本（見本院卷㈠第189、237至239頁）為證，至A1-7F房地則係李正旺於系爭建案興建完成前，由李正旺將受分配之該戶房地權利出賣予開晟公司，逕由開晟公司出賣予訴外人魏月美等情，已據開晟公司業務經理林萬福陳述如前（見原審板司調字卷第198至202頁），則系爭分配協議約定李正旺分得之房地內容除於李沈欽死亡時，猶登記在李沈欽名下之A1-3F、4F、10F、B2-9F、11F、13及14F等6戶房地外，李正旺及其子李文伯業已依系爭分配協議內容取得系爭合建案3戶房地。

李玉蓮等3人雖辯以：李沈欽係以贈與為原因，將D2-5F、7F等2戶房地移轉登記予李正旺之子李文伯，非履行系爭分配協議云云。

然查，李正旺於系爭遺產分割事件中自承系爭合建案之房地係由伊父李沈欽生前贈與伊等語（見原審司板調字卷第192頁），參以李沈欽生前為節省稅捐計，就系爭分配協議分配予各子女之房地，屢有逕行移轉登記予分得子女之子女等情，則李玉蓮等3人僅以李文伯取得系爭合建案房地之所有權移轉登記原因記載為李沈欽贈與等情，即謂李文伯非因系爭分配協議取得系爭合建案房地云云，亦無可採。

⒍李玉蓮等3人又辯以：系爭不動產自97年7月7日經登記為兩造公同共有，迄至100年間李玉蓮提起系爭分割遺產事件前，上訴人均無異詞，足見上訴人原亦不否認系爭不動產為李沈欽之遺產云云。

惟上訴人自李玉蓮提起系爭分割遺產事件時起，即一再爭執系爭不動產為李沈欽生前贈與上訴人之財產，進而屢次提起再審之訴，為兩造所不爭；

又李玉蓮等3人就系爭不動產係李沈欽依系爭分配協議贈與上訴人乙節，原無異詞，甚且，李玉蓮等3人與上訴人、李正旺於96年6月間主張系爭合建案保證金係李沈欽保留予子女依系爭分配協議內容辦理系爭合建案房地所有權移轉登記支付稅捐使用，因遭開晟公司鄭阿明、林萬福、張紹菊等人詐騙扣留而去向不明，致其等無法負擔稅捐而無從辦理系爭合建案房地所有權移轉登記，及李沈欽就系爭合建案房地係以系爭分配協議贈與各子女，李明飛及其子女李宜奮、李怡欣、李正信及其子李隆志、李天賜及其子李隆恩、李熾恩等人偽造與李沈欽間之買賣契約以辦理系爭合建案房地所有權移轉登記等情，共同對開晟公司負責人鄭阿明、林萬福、張紹菊、李明飛、李正信、李天賜及其等子女，提起詐欺、偽造文書等刑事告訴（見原審司板調字卷第170至181頁），即李玉蓮等3人對於系爭不動產雖形式上登記為李沈欽之遺產，實質上李沈欽於生前已將包括系爭不動產在內之系爭合建案房地贈與上訴人、李正旺、李玉蓮、洪莉莉及洪福建之母李玉鳳等人乙節，並無爭執，嗣李玉蓮等3人於系爭分割遺產事件中始改稱系爭合建案房地並無依系爭分配協議贈與子女情事，則上訴人於李玉蓮提起系爭分割遺產事件前，僅就李明飛等人採取上開刑事告訴，以究明用以支付系爭不動產所有權移轉登記稅捐之保證金流向，實難謂有何違背常情可言。

至李玉蓮等3人復辯以：李沈欽因欠繳贈與稅，經財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所聲請法務部行政執行署拍賣上訴人主張由其分得之門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓房地（即系爭分配協議紀錄分配予上訴人之系爭B建案D1-5F房地，下稱D1-5F房地），上訴人未表異議，足見上訴人亦認拍賣之該不動產係屬李沈欽之遺產而無贈與之情云云，並提出法務部行政執行署板橋行政執行處函（見原審卷第350至353頁）以佐其說。

然查，李沈欽生前依系爭分配協議內容，將系爭不動產及D1-5F房地贈與上訴人，惟未及辦理所有權移轉登記，李沈欽即已死亡，已如前述，是上訴人受贈與之不動產於李沈欽死亡時猶登記為李沈欽所有，自屬於兩造公同共有之遺產，上訴人依贈與契約，固得請求李沈欽之繼承人即被上訴人將李沈欽所贈與之系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，惟就李沈欽因欠繳贈與稅，財政部北區國稅局中和稽徵所聲請法務部行政執行署強制執行屬李沈欽遺產之D1-5F房地，上訴人無從主張有足以排除強制執行之權利，是上訴人就D1-5F房地因李沈欽欠繳贈與稅，經法務部行政執行署拍賣乙節，縱未表異議，亦不能遽予推認上訴人承認李沈欽生前未將D1-5F房地贈與上訴人，李玉蓮等3人此部分所辯，亦非可取。

⒎再按「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，以該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分舉證，就訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決參照）。

準此，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠信原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判分歧。

查李玉蓮於系爭分割遺產事件主張李沈欽死亡時，遺有包括系爭不動產在內之遺產，兩造均為李沈欽之繼承人，應將包括系爭不動產在內之遺產分割等情，上訴人於該事件並未到庭，原審法院亦未論斷李沈欽是否贈與系爭不動產予上訴人，自無爭點效可言。

上訴人嗣就系爭分割遺產事件提起再審之訴，主張李玉蓮明知上訴人住居所，故意指其所在不明，且李沈欽生前就系爭不動產等因系爭合建案取得之房地已與子女間成立系爭分配協議而贈與各子女，系爭分割遺產事件確定判決漏未斟酌系爭分配協議等證物，有民事訴訟法第496條第1項第6款、第13款再審事由，經該再審事件確定判決理由以李玉蓮並無故意隱匿上訴人之住居所，上訴人提出之證物固合於民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，然經審酌系爭分配協議紀錄並無上訴人及李玉蓮等3人簽名、系爭合建案房地所有權移轉登記予李正信、李天賜、李明飛、李正旺及其等子女所登載之原因關係非系爭分配協議、上訴人就包括系爭不動產在內之李沈欽名下系爭合建案房地於97年7月7日登記為李沈欽繼承人全體即兩造公同共有，迄至系爭分割遺產事件提起時已逾3年而無異議等情，認上訴人不能證明李沈欽生前有依系爭分配協議將系爭合建案房地贈與子女，故認系爭分割遺產事件確定判決並無不當，駁回再審之訴等情，固有系爭分割遺產再審事件判決書（見原審卷第75至77頁）可按。

然上訴人於本院提出系爭分配協議現場錄音、譯文及經上訴人簽名之分配房地抽籤條等新訴訟資料，證明上訴人於系爭分配協議作成當時確實在場參與協議及抽籤，上訴人與李沈欽間業已就系爭不動產成立贈與契約，足以動搖系爭分割遺產再審事件確定判決關於李沈欽未與上訴人間就系爭不動產成立贈與契約爭點之認定。

況李沈欽生前與上訴人間是否就系爭不動產成立贈與契約乙節，僅係關於李沈欽之繼承人是否因繼承而負有履行系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之義務，並不影響系爭分割遺產事件確定判決關於系爭不動產於李沈欽死亡時猶為李沈欽所有，屬兩造公同共有遺產之認定，亦即李沈欽生前與上訴人間就系爭不動產是否成立贈與契約乙節，並非影響系爭分割遺產再審事件確定判決結果之重要爭點，則該爭點縱然經兩造於系爭分割遺產再審事件為攻防主張，並由法院加以論斷，亦難謂對本件有爭點效之適用，附此敘明。

⒏查上訴人與李沈欽生前固已就系爭不動產成立贈與契約，惟上訴人主張李沈欽生前就系爭不動產之贈與契約，與伊合意變更為借名登記契約乙節，則未能舉證證明，是上訴人先位以借名登記契約終止，依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭不動產，自難採信。

惟上訴人既與李沈欽生前就系爭不動產成立贈與契約，李沈欽未及履行即已死亡，兩造復均為李沈欽之繼承人，則上訴人備位依繼承及贈與契約，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，自屬有據。

七、綜上所述，上訴人先位以借名登記契約終止，依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，並非有據，不能准許，惟備位依繼承及贈與契約，請求被上訴人移轉登記系爭不動產所有權，為有理由，應予准許。

從而，原審就上訴人備位請求，所為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。

至原審就上訴人先位請求，判決上訴人敗訴，理由雖與本院不同，結論仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。

又上訴人就系爭不動產之先位請求雖無理由，惟其備位請求經本院認有理由，而上訴人先、備位請求具有同一經濟上目的，且聲明單一，是應認上訴人就先位請求所為之訴訟行為，按當時之訴訟程度，為其伸張權利所必要，爰依民事訴訟法第81條第2款規定，命被上訴人負擔此部分上訴之訴訟費用，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第81條第2款、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。