臺灣高等法院民事-TPHV,105,重勞上,40,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重勞上字第40號
上 訴 人 台中銀證券股份有限公司
法定代理人 林樹源
訴訟代理人 賴中強律師
複 代理人 林佳瑩律師
被 上訴人 高文定
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月31日臺灣臺北地方法院104 年度重勞訴字第26號判決提起上訴，本院於106 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國101 年9 月7 日起受僱上訴人之母公司台中商業銀行股份有限公司（下稱台中銀行）擔任總經理助理，從事上訴人之設立籌備工作。

上訴人臨時董事會於102 年3 月7 日任命伊為管理部副理，同年5 月2 日開業時，並經第1屆第1次董事會追認上開任命，職司督導與執行人事管理各項工作。

嗣上訴人於同年8 月22日第1屆第4次董事會通過組織規程，將管理部改為人事部，伊之職責不變，每月工資為新臺幣（下同）5萬4,800元，但自103 年6 月1 日起改任總務工作。

詎上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第2款規定20日預告期間，於104 年2 月13日以伊不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，通知伊於同年3 月1 日終止兩造間勞動契約，伊乃以同年2 月16日台北南門郵局第777 號存證信函，表示不同意上訴人資遣及要求上訴人提出伊不適任之證據。

惟上訴人相應不理，經伊提起勞資爭議調解，上訴人始提出伊4 項缺失，然核上訴人所陳分屬財務部、總務部之工作，非伊之人事部門負責；

且伊為上訴人公司創立籌備者，豈有不能勝任工作之理。

又上訴人董事會於同年2 月6 日通過聘用他人替代伊職務之人事會議，惟無資遣伊之紀錄，嗣同月13日即以無適當職位安置為由，一併資遣含伊在內之3 位主管，足認上訴人係因內部董事派系問題始資遣伊。

然伊係經董事會任命，既未經董事會決議，不得資遣伊，上訴人所為資遣不合法等語。

為此，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，上訴人應自104 年3 月1 日起至伊復職之日止，按月給付伊5萬4,800元。

二、上訴人則以：伊於102 年5 月2 日設立，同日與被上訴人簽訂「僱用契約書」，由被上訴人擔任管理部副理；

嗣同年8月22日管理部劃分為人事部、總務部，兩部主管均由被上訴人擔任，職稱均為副理。

103 年5 月7 日，伊董事長宣布新人事主管就任後，原人事主管專責總務部門相關工作；

其後，人事部主管莊之萱副理於103 年6 月1 日到職，被上訴人自該日起專任總務部主管。

惟由附表編號1至8所示事由，可知被上訴人領導部屬之能力不足，且欠缺主動依法令、公司規章規劃工作之能力與積極態度，遇事推諉且錯誤不斷，確實不能勝任主管工作。

且被上訴人經免兼人事主管而專任總務主管，以避免立即解僱而給予被上訴人改進空間，然其於專任總務部主管期間，仍一再犯錯，並於103 年度經年度考核為乙等。

伊為證券商，依證券交易法第54條、證券商管理規則第8條、證券商負責人與業務人員管理規則第8條規定，被上訴人不具高級業務員資格，僅得擔任人事、總務或資訊主管，惟被上訴人不能勝任人事、總務主管職務，復無資訊專才，且伊並無其他主管或非主管工作可供被上訴人調任，始依勞基法第11條第5款終止勞動契約。

縱兩造間僱傭關係存在，惟被上訴人於104 年3 月起，本可另覓工作並取得基本工資之薪資而怠於取得，依民法第487條，其請求給付薪資數額應按月扣除基本工資後予以准許等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：

(一)上訴人於102 年5 月2 日成立，同日兩造簽署僱用契約書，由上訴人聘僱被上訴人擔任管理部副理。

嗣於同年8 月22日，上訴人變更組織規程，於行政管理處下設總務部、人事部等單位。

103 年6 月1 日起則專任總務部主管。

(二)上訴人於104 年2 月13日通知被上訴人自104 年3 月1 日起依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，被上訴人斯時之工資為每月5萬4,800元。

(三)兩造於104 年4 月24日、5 月12日在臺北市政府進行勞資爭議調解，調解紀錄記載：⒈被上訴人主張：伊到職日為101 年9 月7 日，103 年6 月起擔任總務部主管。

⒉雙方不爭執事項：被上訴人101 年9 月7 日到職，最後工作日為104 年2 月28日，上訴人已將資遣費及預告工資不足日數匯給被上訴人。

五、兩造之爭點如下：

(一)被上訴人主張上訴人於104 年2 月13日以伊不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定於同年3 月1 日終止兩造間勞動契約，並不合法，是否有理由？上訴人抗辯被上訴人有如附表所列不能勝任工作之事由，且伊無其他適當工作可供被上訴人調任，伊得依前揭規定終止兩造之勞動契約，是否有理由？

(二)被上訴人請求上訴人自104 年3 月1 日起至伊復職之日止，按月給付5萬4,800元，是否有理由？

六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：

(一)被上訴人主張上訴人於104 年2 月13日以伊不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定於同年3 月1 日終止兩造間勞動契約，並不合法，是否有理由？上訴人抗辯被上訴人有如附表所列不能勝任工作之事由，且伊無其他適當工作可供被上訴人調任，伊得依前揭規定終止兩造之勞動契約，是否有理由？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。

揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」。

又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第1921號、第341號判決意旨參照）。

⒉查：上訴人人事管理規則（下稱系爭人事管理規則）第55條第1項、第3項、第4項規定：員工獎懲分為：嘉獎、記功、記大功、升調及申誡、記過、記大過、減薪、降職、停職，均以書面行之；

申誡3 次等於記過1 次，記過3 次等於記大過1 次，功過可以抵銷；

對於懲戒案件認為情節重大者，人事部門得依職權簽辦先行停止（調動）被交付懲戒人員之職務或予以停職停薪處分。

同規則第57條之1 規定：本公司員工考核分為平時考核、年度考核，自每年1 月1 日起至12月31日止，考核成績作為員工升遷、加薪或分配獎金、職務輪調等重要依據。

主管考核獎懲、副理（含）以下由總經理核定，經理（含）以上由董事長核定之；

同規則第76條之1第8款（解職規則）規定：員工有違反本公司員工獎懲辦法，於年度1 次記3 大過或累積滿3 大過無可抵銷者，為「員工工作規則」第12條第6款之情事，並經查屬實且有具體事證情節重大，有系爭人事管理規則可稽（見原審卷第138 頁背面、139、141頁）。

而依上訴人員工考核辦法（下稱系爭員工考核辦法）第4條規定：考核等次：優Ａ：95分以上；

優Ｂ：90分-94分；

甲Ａ：85分-89分；

甲Ｂ：80分-84分；

乙等：70分-79分；

丙等：60分-69分；

丁等：50-59分；

劣等：不滿50分。

第7條規定：年終考績列為升遷與調薪參考依據；

連續2年列為「丁等」（含）以下者，免職（見原審卷第247頁）。

⒊被上訴人於102 年5 月2 日與上訴人簽立僱用契約書，擔任上訴人之管理部副理；

嗣同年8 月22日，上訴人變更組織規程，於行政管理處下設總務部、人事部等單位，有僱用契約書、上訴人組織圖可稽（見原審卷第12、17頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。

又上訴人之行政管理處下，依101年5 月15日營業計畫書，係分設管理部、總務部及行銷企劃部（見原審卷第108 頁）、依102 年5 月2 日營業計畫書草案則分設人事部、總務部、財務部、會計部（見原審卷第113 頁背面），而就總務部為獨立組織。

惟被上訴人自承其於102 年8 月22日公司組織變革前後職責均相同，證人味吉良亦結證稱：102 年5 月2 日當時由被上訴人負責上訴人之總務及人事，至人事莊芝萱副理到職，被上訴人始不兼人事主管等語（見原審卷第208 頁背面），另參以被上訴人在上訴人之102 年8 月22日招標記錄、10月24日函稿，及102 年10月28日、11月13日、103 年2 月21日、4 月14日、5 月2 日簽所示總務部承辦人欄文用印（見原審卷第55、56、149至156頁），並於103 年4 月9 日、5 月7 日工作檢討會會議紀錄之人事部及總務部欄位用印（見原審卷第68至71頁），均足認被上訴人自102 年5 月2 日起至103 年6 月1 日前，乃同時擔任上訴人之人事部門及總務部門之副理。

被上訴人主張伊於102 年5 月2 日至103 年5 月31日期間，未兼任總務部主管云云，尚無可採。

⒋茲就上訴人抗辯被上訴人有如附表所示不能勝任工作之情事，說明本院之判斷如下：⑴被上訴人擔任管理部副理之事由（如附表編號1、2號部分）：①如附表編號1 號即上訴人主張被上訴人未依公司法第387條第6項、公司之登記及認許辦法第9條規定於期限向經濟部辦理變更登記，致伊遭處罰鍰部分：上訴人主張102 年7 月25日董事會通過台北分公司經理人事異動案，管理部為提案單位，詎未依公司法第387條第6項、公司之登記及認許辦法第9條規定於期限向經濟部辦理變更登記，致伊遭處罰鍰等情，業據其提出經濟部102年8月30日經授商字第10201175550 號函、經濟部自行收納款收據、行政罰鍰繳款證明書為證（見原審卷第76、77頁）。

被上訴人雖主張伊僅負責人事，上開事務為總務部之工作等語；

惟被上訴人斯時亦係總務部主管，業如前述，且被上訴人並自承上開辦理變更登記事務之責任歸屬係總務部（見原審卷第102 頁背面），堪認被上訴人於辦理上開變更登記事務，確有疏失。

②就附表編號2 號即上訴人主張被上訴人辦理解雇員工陳士富及鄧玉甄（下稱陳士富等2 人），未依法發給資遣費部分：上訴人主張被上訴人於102 年7 月間，辦理解雇員工陳士富等2 人，未依法發給資遣費，嗣經臺北市政府調解，當場自行支付其等2 人資遣費3萬3,999元，惟因自知理虧，不敢向伊請款等情，固據上訴人提出臺北市政府開會通知單、勞資爭議調解申請書調解紀錄為證（見原審卷第78至81頁）。

惟被上訴人否認上情，主張其係依調解委員建議及經總經理同意，代理上訴人同意調解方案，上訴人嗣亦已返還款項等語。

經查：陳士富等2 人原主張上訴人無理由解雇，要求恢復僱傭關係及給付薪資，因資方願承認勞方前任職之年資，並予計算發給資遣費，嗣經勞資雙方協商，資方同意給付勞方上述金額，達成調解，有臺北市政府勞資爭議調解申請書及調解紀錄足稽（見原審卷第79-81 頁），該款項係因上訴人同意採計上揭職員前任職之年資並予計算而發給，尚不足認係被上訴人於解雇時，有何未依法發給資遣費之情事。

上訴人執此抗辯被上訴人有如附表2 號所示情事云云，應無可採。

⑵被上訴人擔任人事部副理之事由（如附表編號4 號所示部分）：上訴人抗辯被上訴人於103 年3 月份未依法足額進用身心障礙者，致伊遭臺中市政府處分繳納差額補助費1萬9,047元等情，固提出臺中市政府103年4月24日府授勞福字第1030074794號函為據（見原審卷第82、83頁）；

被上訴人則主張：此係上訴人營運初期基於降低人事成本所為決定等語。

查依上訴人分層負責明細所載，人事部之工作內容包括：非以議價行之勞保、健保、勞退金提撥、身心障礙者差額補助費等各項規費及例行性費用及其他因法規、命令規定等需繳納之各項費用支付（見原審卷第63頁背面），堪認上訴人對於公司未足額進用身心障礙者，本即規劃有繳納差額補助費之業務，被上訴人上所述，尚非全然無據。

上訴人復未能提出其他證據證明103 年3 月份，上訴人未依法足額進用身心障礙者，確係肇因於被上訴人擔任人事部副理之業務權責所致，則上訴人此部分抗辯，即無可採信。

⑶被上訴人擔任總務部副理之事由（如附表編號3 、5至8號部分）：①如附表編號3 號即上訴人抗辯被上訴人於102 年12月未依其之「設備及器具管理要點」規劃執行年終盤點工作等語部分。

查：上訴人所提出之設備及器具管理要點、營繕工程及購置定製變賣財務等事項作業辦法（見原審卷第84至89頁），其中設備及器具管理要點第3條前段規定：總公司之器具，概由總務部管理，各單位之器具由各該屬作業部門管理；

第14條規定：各管理單位應於每年12月份辦理自行盤點。

並將盤點結果函報總公司備查。

惟上訴人除提出前開要點、辦法外，對被上訴人確有未依該要點，規劃執行年終盤點工作之事實，未能舉證以實其說，其此部分所辯，誠難採信。

②就附表編號5 號即上訴人抗辯被上訴人辦理桃園分公司籌設時就申請場地勘查利用中壢分公司照片混充為桃園分公司照片提供予伊，用以向證券交易所申請場勘等語部分。

查：上訴人桃園分公司設立時程控制表載明：申請勘查場地及設備並取得證明之應備文件為1.發交易所公文函、2.證期局核准設立許可函、3.董事會議記錄、4.房屋租賃契約、5.平面圖、6.照片；

負責部門：總務（見原審卷第168 頁背面），足認上訴人就設立桃園分公司向證券交易所申請勘查場地及設備一事，已規範應由總務部負責向證券交易所提出現場照片。

又被上訴人斯時確係總務部副理等情，已如前述。

證人味吉良證稱：被上訴人負責上訴人籌備桃園分公司之事。

103 年5月至7月，趙炳倫撥電話對伊說被上訴人請其寄中壢分公司照片，但公司之電子郵件信箱有限制附加檔案大小，其無法寄出，請伊協助，伊乃以資訊專業連線至趙炳倫之電腦，抓取檔案至伊電腦，再轉至被上訴人之電腦，完成上開動作後，並當面向被上訴人報告。

嗣公司盧維武副理負責桃園分公司申報場勘時，將中壢分公司之照片當成桃園分公司照片予伊觀看是否符合申報開業要項，準備呈報證券交易所；

盧維武不知該照片係中壢分公司之照片等語（見原審卷第205背面至207頁）；

核與證人趙炳倫證稱：被上訴人於103 年5月至7月間請伊幫忙拍中壢分公司照片，伊不知被上訴人請伊拍照之原因，嗣由伊透過總公司網路傳送被上訴人等語（見原審卷第209 頁背面）相符；

證人王擇偉亦證稱：伊經辦籌設桃園分公司之事，桃園分公司設備、傢俱完成部份伊均有拍照，然未完成部分無法拍，伊則就未完成設備部分，在辦公室預定位置貼紙顯示該位置預定置放之物品後拍照。

申請場勘所需照片只要是完成的，會由伊提供予盧維武；

被上訴人斯時為總務部門此事之負責人，並將中壢分公司照片交付伊，及指示伊送予經紀事業處盧維武，說此照片為示意圖，將來完成時即為類似規格等語（見原審卷第210-212頁），固可認被上訴人明知向證券交易所申請場勘時，應提出桃園分公司之照片，詎將中壢分公司之現場照片移作桃園分公司之示意圖，由證人王擇偉提供予盧維武，將有使證券交易所在勘查時發現照片與實際現場狀況不符，而影響桃園分公司設立之虞，被上訴人辦理此工作尚有怠忽。

惟證人王擇偉亦證述：被上訴人交付中壢分公司照片予伊時，伊知不是桃園分公司之照片，因斯時桃園分公司此設備尚未進來，盧維武亦知上情等語（見原審卷第212 頁背面），足見盧維武於收受上述照片時，對桃園分公司相關設備尚未全數進場、該照片應非桃園分公司現場照片乙節，非無所悉，自難遽認上訴人抗辯被上訴人利用中壢分公司照片混充桃園分公司照片為真，則其此部分抗辯，即無可取。

③就附表編號6 號即上訴人抗辯伊董事長於103 年8 月6 日工作檢討會議即已指示總務部訂定辦公室進出安全管制相關管理辦法，被上訴人於同年8 月21日、28日、9 月29日送簽之「安全管理規定」草案內容，或因草率無法執行或未依各單位意見改善，以致各單位均表示不同意見，迨於同年10月14日始經董事長核定通過，被上訴人欠缺規劃統籌能力，無法有效溝通各單位提供之意見，作業效率低落部分。

查：上訴人董事長於103 年8 月6 日為上開指示後，被上訴人即於同年月21日即提出安全管理規定草案並會簽上訴人會計部、財務部、人事部、研究部、自營部、資訊服務處、經紀事業處、董事長室等部門，斯時各單位提出之意見為：器具損壞或故障之報修及緊急聯絡人應由總務人員任之、增訂核定實施及修改依據、說明防火設備如何檢查、精簡保全系統管理紀錄簿等語；

被上訴人第二次修正時，各單位出具之意見為：防火措施是否妥善應由保管人員檢查、保全系統管理紀錄簿應由總務人員保管、說明各分公司及輪值人員職責等語；

被上訴人第三次修正時，各單位之意見則為：人事權責應修正、消防安全防護演練應由一個部門統籌規劃、保全系統管理紀錄簿檢查事項應每日填寫、防火措施設置是否妥善應區分是否可由肉眼觀之決定等語，有103 年8 月6 日工作檢討會會議紀錄及103 年8 月21日、8 月28日、9 月29日簽暨所附安全管理辦法草案足稽（見原審卷第157至167頁）。

而公司各部門各有其業務及運作考量事項，對於進出安全管制之看法及事務分配，當亦有異，如謂被上訴人需於上訴人指示後，即完全瞭解各部門安全管制需求，並於一次提出「安全管理規定」後即可定案，顯有過苛；

且被上訴人於提出第一次草案後，旋於同月28日、9 月29日二度提出修正後之版本會簽各部門，已如前述，則其確有依上訴人董事長之指示辦理上開工作，非可據而推認其作業效率低落。

又各部門就上開「安全管理規定」草案提出修正及補充意見，核亦係不同部門間交流意見之正常流程，亦難謂係被上訴人規劃統籌、領導能力不足或無法與各單位有效溝通。

是上訴人此部分抗辯，難謂可採。

④如附表編號7 號即上訴人抗辯被上訴人辦理受讓豐興證券財產盤點事宜，工作遲延且不確實部分。

被上訴人就此部分主張，業提出103 年9 月12日、10月9 日工作檢討會會議紀錄為證（見原審卷第90至93頁），證人趙慧珠亦證述：伊自103 年7 月15日，負責業務為該分行之經理人。

依正常作業規定，受讓者須由總公司總務室接收前公司資產，再移交予受讓之分公司，必須以前公司管理部職員即證人徐文博移交予伊公司，總務室均由主管出面處理，至於是否會同其他單位，由總務室決定。

本件總務室係由被上訴人來。

盤點時，應黏貼財產標籤，否則無法盤點，如未貼財產編號，無法比對財產清冊與實際財產狀況。

本件受讓基準日103 年7 月21日，理論上此日前應完成財產盤點，伊經周宇邦告知，103 年8 月8 日前總務室均未盤點，但未對伊說明未盤點原因，亦未予伊期限，然有交代一定要落實盤點，嗣伊接任經理人後，總務室均未找伊詢問盤點之事，直至103 年12月中，總務室針對全省分公司做年度年終盤點，伊交辦分公司總務蔣昀展，總務室來盤點時一定要落實，然上述年終盤點時，發現所有前公司移交之財產均未貼標籤，且亦無公司受讓後所黏貼公司財產之標籤，故總務室僅抽點約20餘項財產。

至104 年1 月，始由伊交代分公司蔣昀展及陳美玲黏貼標籤全部貼在財產上。

103 年年終，被上訴人至豐原分公司盤點時，盤點結果有由蔣昀展交付伊簽名，惟伊未簽名，因所交辦之事沒有做好，伊有知會長官因移交之財產項目甚多，如無落實盤點，伊無法確認財產是否都在，故無法簽名等語（見本院卷第48頁背面至49頁），與證人蔣昀展證述：本件公司接收是在103 年7 月間，但相關物品僅貼有豐興證券之財產標籤，而無上訴人公司的財產標籤。

照正常程序，應由上訴人總公司自前手接手物品後，先由總公司黏貼標籤，確認財產情形，再移交給豐原分公司，而非直接由豐原分公司自行去盤點。

上述期間，總公司有派被上訴人及王擇偉至分公司，但其2 人來時，常未與分公司經理先聯繫，且來時亦僅找資訊室等了解情形，印象中僅有一、兩次大致清點，且針對較大型物品為清點，而未逐一完全清點。

總公司僅將豐興證券移交之清冊重新排序後，由王擇偉寄送電子檔予伊自己列印，但未經由其等清點後再交付。

嗣更換臺北總公司總務科主管，由被上訴人改為一女性，始由她來豐原分公司做清點，之後再移交予伊。

104 年初時，趙經理叫伊與陳美玲先黏貼標籤，然後該女性主管再派人至豐原分公司與伊等一起進行盤點等語（見本院卷第88頁），及證人陳美玲所證：伊於103 年7月21日起，擔任上訴人會計，嗣104年1 月因職位調動為總務兼人事，故亦辦理盤點，係經趙經理指示伊與蔣昀展去黏貼標籤，因分公司之財產全未黏貼總公司或分公司標籤等語（見本院卷第91頁），大致相符，且上訴人103 年9 月12日會議紀錄之內容記載：董事長就受讓豐興證券有關財產帳務認列項目須留存盤點清冊一節指示總務部協助辦理（見原審卷第90頁）、同年10月9 日會議紀錄董事長再指示上開工作尚未完成，請總務部門持續追蹤之記載（見原審卷第91頁），足認前開盤點事項，迭經上訴人指示辦理，惟被上訴人經均未落實工作，應甚明確，其就此業務之執行，確有疏失甚明。

⑤如附表編號8 號即上訴人抗辯被上訴人於103 年11月6 日工作檢討會中發言推卸應由總務部負責之刻印章工作部分。

上訴人就此部分固提出11月工作檢討會錄音譯文為據（見原審卷第94頁），惟細閱該譯文，被上訴人於該次會議固表示：「平常許多工作事情上，我總務負責乃攸關全班相關的，這是我們總務主動願意負責，然個人自己有需求、需要之物，需要我們總務幫忙協助完成者，請自行提出具體需求、項目、品項、要求、標準來，我們做，很多簡單東西如可以自己做，刻個印章一定要總務來刻嗎？我怎麼知道你要刻的印信內容、規格、大小，是不是有不一樣，我哪知道你每個人要刻什麼？只出一張嘴巴，刻不對又檢討我，這不是我要的，總務好像工友」，此係因同仁對印信內容、規格、大小提出之需求各不相同，且交代不清，而為一時情緒上之宣洩，應僅屬偶發性行為，上訴人就此部分未能舉證被上訴人嗣後有何推諉不辦理刻印章之情事，僅遽此指摘被上訴人不能勝任工作，自無可採。

⒌綜上，上訴人固抗辯被上訴人在職期間，有如附表所示不能勝任工作之事由，惟其中僅如附表編號1號及7號所示事由屬實，其餘部分均不可採，業如前述，已難認被上訴人確有不能勝任工作之情事。

又上訴人於103 年12月間，評列被上訴人103 年度之工作績效為71分、考績乙等，總經理考評為：「凡事要獨立思考，主動出擊，非一推而天下平，如何做得更好，才是工作重點」等情，有103 年年度考核表可稽（見原審卷第97頁），固可認上訴人確認為被上訴人擔任主管有需改進之處，然此與系爭員工考核辦法第4條規定，連續2年列為「丁等（即50-59 分）」（含）以下者，始得免職（見原審卷第247 頁）之情形不符。

此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人確有符合系爭人事管理規則第76條之1第8款規定情事，自難認上訴人抗辯被上訴人有不能勝任工作之情事屬實。

尤以上訴人乃於103年度考核後未久，即於104 年2月13日通知被上訴人於同年3月1日終止兩造勞動契約，顯未給與被上訴人相當之改善期間，揆諸前揭說明，上訴人逕以被上訴人不能勝任工作為由，終止兩造勞動契約，亦與解僱之最後手段性原則有悖。

故而，上訴人於104年2月13日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，於法不合，自不生終止兩造間僱傭關係之效力。

(二)被上訴人請求上訴人自104 年3 月1 日起至伊復職之日止，按月給付5萬4,800元，是否有理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條、第234條分別定有明文。

且債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。

⒉查：上訴人於104 年2 月13日通知被上訴人將於同年3 月1日起終止勞動契約，經被上訴人以104 年2 月16日台北南門郵局第777 號存證信函表示不同意，並於同年4 月1 日申請勞資爭議調解，且於同年月24日、5 月12日進行調解時明確主張應恢復兩造間之僱傭關係，惟均遭上訴人拒絕，有終止勞僱關係通知、存證信函、勞資爭議調解紀錄足稽（見原審卷第18至22頁），足認被上訴人並無離職之意，且有將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知上訴人，惟為上訴人所拒。

揆諸前揭規定，上訴人應負受領遲延之責任，且被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付報酬。

又被上訴人每月薪資為5萬4,800元，為兩造不爭執，已如前述，系爭人事管理規則第31之2條並規定：員工薪資之給付於次月5 日發放（見原審卷第135 頁），是被上訴人請求上訴人自104年3 月1 日起至其復職日止，按月給付薪資5萬4,800元，為有理由。

⒊上訴人抗辯被上訴人自104 年3 月起，本可另覓工作並取得基本工資之薪資而怠於取得，依民法第487條，其請求給付薪資數額應按月扣除基本工資後予以准許等語。

惟兩造間勞動契約既仍存在，被上訴人自應隨時待命以依債務本旨對上訴人提出勞務給付，自難期其必須另覓工作；

且上訴人就被上訴人究有何怠於取得利益之事實，並未主張並舉證證明之，自難採信。

是其此部分所辯，顯無足採。

七、綜上所述，上訴人依勞基法第11條第5款規定，所為終止兩造間之勞動契約，於法不合。

被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人自104 年3 月1 日起至其復職之日止，按月給付5萬4,800元，為有理由，應予准許。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 莊智凱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│編號│時      間│上訴人主張被上訴人不能勝任之事由│備  註│
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│ １ │102.07.25 │上訴人董事會通過台北分公司經理人│      │
│    │          │事異動案，被上訴人時任管理部副理│      │
│    │          │為該案之提案單位，未依公司法第  │      │
│    │          │387條第6項、公司之登記及認許辦法│      │
│    │          │第9條規定於期限向經濟部辦理變更 │      │
│    │          │登記，致上訴人遭處罰鍰。        │      │
├──┼─────┼────────────────┼───┤
│ ２ │102年7月  │被上訴人時任管理部副理，解雇員工│      │
│    │          │陳士富及鄧玉甄2人，未依勞基法規 │      │
│    │          │定發給資遣費，經臺北市政府進行調│      │
│    │          │解，被上訴人自行支付資遣費3萬3, │      │
│    │          │999元予陳士富及鄧玉甄2人，被上訴│      │
│    │          │人自知理虧，而不敢向上訴人請款。│      │
├──┼─────┼────────────────┼───┤
│ ３ │102年12月 │被上訴人時任總務部副理，未依上訴│      │
│    │          │人之「設備及器具管理要點」規劃執│      │
│    │          │行年終盤點工作。                │      │
├──┼─────┼────────────────┼───┤
│ ４ │103年3月  │被上訴人時任人事部副理，未依法進│      │
│    │          │用身心障礙者，致上訴人遭臺中市政│      │
│    │          │府處分繳納差額補助費1萬9,047元。│      │
├──┼─────┼────────────────┼───┤
│ ５ │103年5月至│被上訴人負責辦理桃園分公司籌設之│      │
│    │7月間     │申請場地勘查工作，卻利用不知情之│      │
│    │          │中壢分公司經理趙炳倫為其拍攝中壢│      │
│    │          │分公司照片，將該照片混充為桃園分│      │
│    │          │公司照片提供予上訴人，用以向主管│      │
│    │          │機關申請場勘，幸上訴人公司即早發│      │
│    │          │現，始未釀禍。                  │      │
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│ ６ │103.8.6   │上訴人董事長於工作檢討會議指示總│      │
│    │          │務部訂定辦公室進出安全管制相關得│      │
│    │          │管理辦法，被上訴人於同年8月21日 │      │
│    │          │送簽之「安全管理規定」草案，內容│      │
│    │          │草率無法執行，各單位均表示不同意│      │
│    │          │見，董事長乃裁示請總務部彙整各單│      │
│    │          │位意見再陳述，被上訴人於8月28日 │      │
│    │          │再送簽之草案仍窒礙難行，被上訴人│      │
│    │          │於9月29日第三次送簽，仍未就各單 │      │
│    │          │位提出之意見進行改善，嗣經內部討│      │
│    │          │論，董事長始於10月14日核定通過。│      │
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│ ７ │103年9月至│被上訴人辦理受讓豐興證券財產盤點│      │
│    │10月間    │事宜，工作遲延且不確實。        │      │
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│ ８ │103.11.6  │被上訴人時任總務部副理，於工作檢│      │
│    │          │討會議中，公開表示「刻個印章一定│      │
│    │          │要總務來刻嗎」「總務好像工友」，│      │
│    │          │推卸總務部之責任，並違反上訴人公│      │
│    │          │司之規定，經董事長指正。        │      │
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