臺灣高等法院民事-TPHV,105,重訴,1,20170524,1

臺灣高等法院民事判決 105年度重訴字第1號
原 告 劉文菁
申雲洪
共 同
訴訟代理人 楊隆源律師
被 告 曾頴川
訴訟代理人 楊一帆律師
被 告 康和綜合證券股份有限公司
法定代理人 葉公亮
訴訟代理人 黃韻如律師
鄭涵雲律師
高晟剛律師
上 一 人之
複 代理人 吳思穎
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送前來（104 年度重附民字第12號），本院於106 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告曾頴川應給付原告劉文菁新臺幣參仟伍佰柒拾萬貳仟零參拾捌元，及自民國一百零四年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告曾頴川應給付原告申雲洪新臺幣壹仟伍佰參拾陸萬捌仟肆佰伍拾陸元，及自民國一百零四年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告曾頴川負擔。

本判決第一項於原告劉文菁、申雲洪分別以新臺幣壹仟壹佰玖拾萬元、新臺幣伍佰壹拾貳萬元為被告曾頴川供擔保後，得假執行。

但被告曾頴川如各以新臺幣參仟伍佰柒拾萬貳仟零參拾捌元、新臺幣壹仟伍佰參拾陸萬捌仟肆佰伍拾陸元為原告劉文菁、申雲洪預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。

但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第490條已有規定。

次按附帶民事訴訟於第二審法院刑事庭裁定移送該法院民事庭後，其訴之追加、變更，應依民事訴訟法第446條之規定為之（見最高法院82年度台上字第516 號民事裁定意旨參照）。

又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項定有明文。

查原告於民國104 年8 月26日提起刑事附帶民事訴訟，請求被告曾頴川、康和綜合證券股份有限公司（下稱被告康和公司）應連帶給付原告劉文菁新台幣（下同）4188萬6700元、原告申雲洪1907萬1200元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院104 年度重附民字第12號卷〈下稱附民卷〉第68頁）。

嗣經本院刑事庭於104 年10月29日將其附帶民事訴訟裁定移送民事庭後（見附民卷第79頁），於本院106 年3 月7 日具狀變更聲明為：被告應連帶給付原告劉文菁3570萬2038元、申雲洪1536萬8456元，及均自起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷五第56頁），核屬縮減應受判決事項之聲明，與前開規定相合，應予准許。

二、查被告康和公司之法定代理人原為周康記，嗣於104 年6 月12日變更為葉公亮，經其於106 年3 月9 日向本院具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀及公司變更事項登記表可稽（見本院卷一第72至77頁），與民事訴訟法第175條第1項之規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告曾頴川自99年3 月起於被告康和公司之新竹分公司擔任副理，對外則以經理自居，其於101 年起至103 年4 月24日期間，明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟意圖為自己不法所有，佯稱其從事丙種墊款業務，如每投資1 萬元每日可獲得8 至10元利息，年息29% 至36% （下稱丙種墊款）；

暨宣稱其握有由被告康和公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票，並保證將於特定期限內回購而獲利，且因與總公司承銷部關係良好，得以低價認購（下稱認購增資股票）云云，向原告詐取鉅額款項，原告因見被告曾頴川乃被告康和公司新竹分公司之經理，且其在新竹分公司亦有獨立辦公室，並購買新屋、2 名小孩均就讀昂貴私立小學、生活優渥，致陷於錯誤，自101 年4 月起陸續匯款至曾頴川所指定之帳戶內，以參與丙種墊款及認購增資股票，其中原告劉文菁則匯款共計1 億2534萬3180元，扣除被告曾頴川已匯回款項8974萬6742元，致受有3570萬2038元之損害；

另原告申雲洪共計匯款1 億1874萬3400元，扣除被告曾頴川已匯回款項1 億0337萬4944元，乃受有1536萬8456元之財產損害。

被告曾頴川之行為經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官提起公訴，並經本院104 年度金上重訴字第12號判決有罪（下稱本院刑事判決），復經最高法院105 年台上字第262 號判決駁回其上訴而確定（下稱系爭刑事案件），原告自得依民法第184條第1項侵權行為法律關係，請求被告曾頴川如數賠償。

且被告曾頴川於100 年4 月11日起擔任被告康和公司新竹分公司之主管（職稱雖為副理，但對外以經理自居），依公司法第8條第2項，其為被告康和公司新竹分公司負責人，卻利用客戶申購證券商品之機會，於營業時間在其營業場所，為自己利益向客戶推銷丙種墊款、認購增資股票，違法吸收資金等，均應認與其執行職務有關，依公司法第23條第2項及民法第188條第1項規定，被告康和公司自應與被告曾頴川負連帶賠償責任，爰聲明：㈠被告應連帶給付原告劉文菁3570萬2038元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡被告應連帶給付原告申雲洪1536萬8456元，自起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：㈠被告曾頴川部分：確實有對原告遂行本院刑事判決所載之詐欺犯行，及造成原告分別受有如前開聲明所示金額之損害，，並願按上開金額返還等語。

㈡被告康和公司則以：原告主張被告曾頴川以丙種墊款及認購增資股票為由邀集投資，惟被告康和公司乃為專業證券商，而丙種墊款業經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）認定為非法融資管道，並非證券商業務，亦非營業員之職務範圍，另就認購增資股票部分，被告曾頴川依法亦不得參與詢價圈購，且原告未曾填具詢價圈購單或申購委託書交付證券商，亦未透過「款券自動劃撥交易制度」將購股款匯至主辦承銷券商之代收價款專戶即被告康和公司之帳戶，而係直接匯至被告曾頴川所指定之個人帳戶，顯然與認購股票程序不符，原告均係市場上專業股票投資人，對於金融交易經驗豐富，且關於各類股票認購訊息之查詢管道眾多，原告劉文菁更從未在被告康和公司開戶，根本非被告康和公司客戶，而原告申雲洪雖有開戶，但未做任何下單買賣股票交易，不符被告康和公司之股票配售條件，渠等絕對可以清楚辨別被告曾頴川之行為並非在執行康和公司之職務。

再者，買賣股票等金融商品受到眾多因素影響交易結果，投資人必須承擔盈虧之風險，不可能會出現證券商向投資人保證獲利，或由證券商支付利息給投資人等情事發生，原告應係貪圖常規交易所不可能產生之鉅額利潤，與被告曾頴川從事所謂丙種墊款及認購增資股票交易，並私下利用場外交易買空賣空計算盈虧，該等交易全然未經由被告康和公司，亦未支付任何交易手續費，更遑論證券交易稅，不論客觀上或主觀上，均難認被告曾頴川係在執行被告康和公司之職務。

原告依民法第188條第1項、公司法第23條第2項規定請求被告康和公司負連帶賠償之責，自無理由等語，資為抗辯。

㈢均答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、經查，原告主張：被告曾頴川自99年3 月起在被告康和公司擔任副理，於101 年4 月升任經理，其為誘使他人交付資金供己投資、炒作股票獲取利益，竟意圖為自己不法之所有，向原告二人佯稱其從事丙種墊款業務，如每投資1 萬元每日可獲得8 至10元利息，年息29% 至36% ，暨宣稱其握有由被告康和公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票，並保證將於特定期限內回購而獲利，且因與總公司承銷部關係良好，得以低價認購，致原告誤以為丙種墊款、認購增資股票均為短期即可獲取高報酬，本金亦毫無虧損風險之投資，自101 年4 月起陸續匯款至被告曾頴川所指定其個人或訴外人李美鳳之個人帳戶，且曾頴川為續予詐取原告投入更多金錢，復亦支付原告部分投資利潤，以製造確有從事丙種墊款、認購增資股票之假象，致使原告續以匯入更多投資款項，其中原告申雲洪共計匯款1 億1874萬3400元，扣除被告曾頴川已匯回款項1 億0337萬4944元，已受有1536萬8456元（計算式：118,743,400-103,374,944 ＝15,368,456）之損害，另原告劉文菁則匯款予被告曾頴川共計1 億2534萬3180元，扣除被告曾頴川已匯回款項8974萬6742元，致受有3570萬2038元（計算式：125,343,180- 89,746,742 ＝35,702,038）之財產損害；

被告曾頴川前揭行為因涉犯違反銀行法、詐欺等罪嫌，經新竹地檢署檢察官以103 年度偵字第5611、8997號提起公訴，並先後經臺灣新竹地方法院103 年度金重訴第3 號、本院104 年度金上重訴字第12號判決其有罪，復經最高法院105 年台上字第262 號判決駁回其上訴而確定等事實，已為兩造所不爭執（本院卷五第185 、187 頁），且有匯款申請書、匯出明細表、交易明細表、匯入明細表、證明書、存款交易明細、匯款單可稽（本院卷五第62至99頁），復有本院刑事判決書可證（附民卷第80至120 頁），並經本院調閱系爭刑事案件卷宗查明屬實，堪認為真正。

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1 所明定。

故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。

準此，原告主張被告曾頴川以前開詐欺手段誘使其二人投資，經扣除所受利益後，尚受有如前述之金錢損害，自屬故意不法侵害原告財產權利之行為，且原告所受損害與被告曾頴川之不法侵害行為間有相當因果關係，則原告依民法第184條第1項規定，請求被告曾頴川負損害賠償責任，分別返還原告劉文菁3570萬2038元、原告申雲洪1536萬8456元，及法定遲延利息，自屬有據。

四、然查，原告主張：被告曾頴川詐騙原告出資參與丙種墊款、認購增資股票等行為，係屬其執行被告康和公司職務而不法侵害他人之行為，被告康和公司應依民法第188條第1項前段、公司法第23條第2項規定，與被告曾頴川連帶對原告負損害賠償之責云云，則為被告康和公司所否認，並以前揭陳詞為辯。

茲查：㈠按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項固有規定。

次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段亦有明文。

且該條項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，雖應包括在內。

然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院104 年度台上字第977 號判決意旨參照）。

故證券經紀商為受託買賣有價證券，僱用營業人員為有價證券買賣者，必該營業人員因執行與有價證券買賣職務之時間或處所密切相關，且於客觀上具有執行職務之外觀之行為，而不法侵害他人之權利者，始得令其與該營業人員連帶負賠償責任。

倘係營業人員個人之犯罪行為，而於外觀上無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。

㈡觀諸證券商負責人及業務人員管理規則（下稱系爭管理規則）第3條第1項第2款規定，證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。

依同規則第2條第2項第2 、4 款規定，證券商之業務人員之職務，固包括為證券商從事有價證券承銷、買賣之接洽或執行，及有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介在內。

然觀諸證券商管理規則第24條第1項、第29條第1項、第2項、第38條第1項、第42條第1項前段規定，可知證券商承銷有價證券，應辦理承銷公告，並應登載於當地之日報。

其公告事項，應包括承銷價格訂定方式及其依據之說明、證券商評估報告總結意見及公開說明書之取閱地點及方法；

且證券商承銷有價證券，除當場交付有價證券外，應委託銀行設立專戶代收款項。

前項代收之款項，須向認購人交付價款繳納憑證或所銷售之有價證券後始得動支；

證券商受託買賣有價證券，應於銀行設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，該帳戶款項不得流用；

證券商受託買賣有價證券，應於客戶成交後，製作買賣報告書，交由客戶簽章。

再依財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1條、第3條亦明定，委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（以下合稱為證券帳戶），該證券帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；

證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之證券帳戶並以劃撥方式為之。

另依中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法（下稱系爭處理辦法）第26條、第28條規定，參加圈購之投資人應依規定格式填具圈購單向承銷團之證券承銷商辦理圈購，該圈購單僅係探求投資人之認購意願，雙方均不受圈購單之內容拘束。

另詢價圈購有價證券之發放，亦應依集保公司業務操作辦法採帳簿劃撥方式以股款繳納憑證辦理發放，系爭處理辦法第76條亦定有明文。

是欲買賣上市、上櫃或興櫃公司有價證券之投資人，或欲經由證券經紀商申購未上市櫃轉上市櫃股票，或現金增資股票，依上開規定，應在證券經紀商辦理開戶，且開立款券劃撥帳戶，始得合法交易上市、上櫃或興櫃公司發行之有價證券，或合法向證券經紀商申購未上市櫃轉上市櫃股票及現金增資股票。

且股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，應為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知。

另按系爭管理規則第18條第2項第5 、9 、12款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：…五、約定與客戶共同承擔買賣有價證券之交易損益，而從事證券買賣。

…九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事。

…十二、受理未經辦妥受託契約之客戶，買賣有價證券。」

，更已明文禁止證券商之業務人員收受投資人之款項、股票，及受理未辦妥受託契約之客戶進行買賣股票，當亦為投資人所必須遵守，避免投資人與營業人員私相授受之行為以產生交易上之危險。

執此以觀：⒈原告如欲委託證券交易商營業員從事股票買賣行為，本應依循上開法令所定之程序為之，且依原告之金融徵信資料顯示，原告劉文菁在國內4 家券商開戶，包含普通開戶4 戶、信用交易1 戶，單日買賣最高額度亦曾高達2098萬元，原告申雲洪則在國內證券商普通開戶5 戶、信用交易2 戶、期貨交易3 戶，單日買賣最高額度曾高達9987萬元，此有金融徵信資料可稽（見本院卷二第225 頁、226 頁）；

另依原告申雲洪與被告康和公司所簽訂之「委託買賣證券受託契約」第8條亦約定：「委託人除法令章則另有規定者外，應開設有價證券集中保管帳戶及經康和公司指定之金融機構存款帳戶後，始得委託買賣證券。

委託人委託買賣證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入委託人之前項款券劃撥帳戶。」

等語（本院卷二第232 頁），另於「柒、聲明書」內亦載明：「本人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由康和公司員工保管或與其有借貸金額或證券情事及媒介，暨不將對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託與康和公司員工或從事證券買賣時，不與其約定共同承擔交易損益，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與康和公司無涉。

特立此聲明為憑。」

等語（見本院卷二第234 頁），足見原告具有證券投資市場之豐富經驗，並非毫無交易上市、上櫃或興櫃公司發行之有價證券經驗，當知其如欲委託證券經紀商之營業員購買股票，應依循上開法令所定之程序為之，且明知證券商之業務人員不得有為康和公司之客戶進行有價證券場外交易之行為至明。

⒉然查，被告康和公司抗辯：原告劉文菁並未與伊公司簽立委託買賣契約，亦無在伊公司開立證券帳戶，原告申雲洪雖有在伊公司開設此帳戶，惟並未依照「款券自動劃撥制度」於股票買賣或進行交易時將款項匯入其在伊公司開設之證券帳戶，供臺灣證券交易所進行交割結算，原告二人均係將款項匯至被告曾頴川之個人帳戶或其妻李美鳳之個人帳戶，所認購之股票亦未進入集保帳戶進行交割買賣；

至被告曾頴川匯回給原告二人之款項亦以其或妻李美鳳之個人帳戶為之，均無透過被告康和公司等情，並未見原告否認（見本院卷五第197 頁背面至198 頁），且有相關匯款資料可憑（本院卷二第44至53頁暨第256 至263 頁、本院卷三第65至109 頁暨第113 至176 頁、本院卷五第62至99頁）。

另參以原告就其等與被告曾頴川間之交易模式，亦自承：乃曾頴川或李美鳳以簡訊或LINE發送認購股票訊息等情（附民卷第70頁），是原告不循上開合法之正常流程進行股票交易，逕依被告曾頴川或其妻李美鳳之指示，將欲購買增資股票價款匯入李美鳳或曾頴川個人之帳戶，委託被告曾頴川為其從事所謂特定人認購增資股票之買賣，實與有價證券交易之常規大相逕庭，客觀上難謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為外觀。

且原告不僅未於被告康和公司開立證券帳戶或無利用該證券帳戶交易，復將交割款項匯至曾頴川之個人銀行帳戶，甚至並非被告康和公司員工之李美鳳個人銀行帳戶，股票更從未交割，而係由原告與被告曾頴川私下匯款及結算，則其等主觀上對於被告曾頴川所為非屬其之職務上行為，實難諉為不知。

又參以被告曾頴川係私下以Line方式傳達詐騙之訊息，傳達之時間亦不限於上班時間，甚至透過非員工之李美鳳為之，顯然原告被害之時間、空間與被告康和公司並無緊密之關連性等情，原告自無可合理信賴被告曾頴川所為係屬執行其經紀部門業務員之職務行為。

⒊從而，縱被告川於被告康和公司配置有獨立辦公室或曾在被告康和公司營業場所及營業時間為上開行為，或曾以其為被告康和公司「經理」之頭銜所印製名片邀原告投資，然原告委託被告曾頴川為其等從事所謂認購增資股票之買賣，實與有價證券交易之程序與常規相左，並非對於公司業務之執行，且於客觀上難謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為外觀，原告主觀上亦應知悉並非被告曾頴川之執行職務行為，既如前述，仍難以此逕認被告曾頴川上開所為係為被告康和公司執行有價證券買賣之職務行為。

揆諸上開說明，原告請求被告康和公司應依民法第188條第1項前段、公司法第23條第2項規定負連帶賠償之責，洵屬無據。

㈢另按「依證券交易法經營之證券業務，其種類如下：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。

二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。

三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」

、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依下列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。

二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。

三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」

證券交易法第15條、16條分別定有明文。

另依系爭管理規則規定，證券商之業務人員之職務，包括為證券商從事有價證券承銷、買賣之接洽或執行，及有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介在內。

然所謂丙種墊款係指未經金管會核准的不法業者（俗稱稱金主）經營，由客戶先行繳付一定成數的保證金，在客戶買進股票時，金主就不足的股款，先墊付。

客戶則以買進的股票交付金主質押，並需就墊付款負擔相當利息，這類不法業者利用低保證金成數，或不必付出保證金、無信用交易金額限制等方式招攬投資人等情，有金管會102 年12月30日新聞稿在卷可參（本院卷二第294 頁）。

由此可見，所謂丙種墊款外觀上與股票交易毫無關係，是丙種墊款業務不論違法與否，均顯非證券公司之業務範圍，亦非被告曾頴川基於康和公司受僱人身分而得受託之職務內容。

且依原告劉文菁於本院刑事庭審理系爭刑事案件時亦供稱：其實丙種墊款這個名字是案發後，伊才知道這叫做丙種墊款，是伊丈夫呂奕良在102 年4 月19日有去曾頴川的辦公室談，回來後告訴伊有這樣的資金支援，後來才知道這叫做丙種墊款等語；

另原告申雲洪於系爭刑事案件所提出與被告曾頴川往來簡訊中亦表示：「還有短融，如果你明天沒答覆，我會去軋你上次給我的票285 萬+150萬，但這回你要跟我借275萬＋200 萬，所以你還欠我40萬短融。」

，此有系爭刑事案件104 年1 月20日審判筆錄及簡訊翻拍照片可稽（見本院卷二第299 至300 頁），顯然原告係為支援被告曾頴川從事融資貸款之資金，因而交付所謂丙種墊款之款項予被告曾頴川，其等主觀上自無誤認交付款項予被告曾頴川係為從事證券交易商業務行為之情事。

況參酌被告曾頴川於本院已陳稱：公司都有電話錄音，且是24小時，所有的被害人跟伊聯繫都不會透過公司電話，都是透過手機，除非真的要問正軌的投資；

他們交付款項的目的都不是讓伊從事在康和公司的職務範圍及公司業務，丙種墊款不是伊的業務範圍，且這部分是違法的，也不是康和公司的營業項目，原告也都知道丙種墊款不是康和公司的業務範圍，伊都有告訴他們，這跟公司業務範圍無關，也有跟他們說這是伊私人在做的，因此他們都用手機聯絡，不透過公司的錄音電話等語（本院卷二第9 頁正反面），原告顯然知悉丙種墊款並非被告曾頴川執行被告康和公司經紀商業務員之職務行為，並非公司業務之執行，尚無依民法第188條第1項、公司法第23條第2項規定，請求被告康和公司連帶負損害賠償責任之餘地。

㈣況按證券商之負責人及業務人員，不得對客戶作獲利之保證或分享利益之證券買賣，系爭管理規則第18條第2項第4款亦有明文。

且買賣股票等金融商品本具有相當高之風險，常會因國家政策、市場行情、價格波動等因素，而大幅影響交易結果，故投資人必須承擔盈虧之風險，不應出現證券商向投資人「保證獲利」或「約定支付利息予給投資人」之情事，此乃為一般具通常智識經驗成年人之常識，惟原告卻主張：「…被告曾頴川…向客戶或親友以下列方式吸收資金：㈠丙種墊款業務：每投資1 萬元每日可獲得8 至10元利息（年息29% 至36 %）。

…㈡現金增資認購股票…依認購張數金額不同，平均1.5 個月至2 個月為1 期，利息為每檔股票投資金額之20% 至30 %…」等語（見附民卷第69至70頁），則被告曾頴川以丙種墊款、認購增資股票為由，向原告詐稱金錢，並保證獲利，實無以認被告曾頴川所為與其職務之執行有何關聯。

㈤至金管會雖以103 年12月5 日金管證券字第10300501045 號處分書認被告康和公司違反證券商管理規則第2條第2項及第37條第4款、第13款、第18款規定，依證券交易法第66條第3款之規定，對被告康和公司新竹分公司裁處自104 年1月1 日至104 年3 月31日止停止其所營業務3 個月；

復以103 年12月5 日金管證券字第10300501041 號裁處書命令被告康和公司解除斯時任被告康和公司新竹分公司經理人之職務；

暨以103 年12月5 日0000000000號裁處書命令被告康和公司解除被告曾頴川之職務，此有上開處分書、裁處書存卷可稽（本院卷三第29至34頁）。

然金管會本於證券主管相關地位，對於證券商所為行以監督及裁罰，與本件民事責任成立與否之認定，未必相關。

且本院就被告曾頴川上開詐騙原告之行為，客觀上不足認與其執行職務有關，被告康和公司無庸負民法第188條第1項前段連帶賠償責任之認定，亦不受行政機關所為判斷之拘束，亦無由據此即認被告康和公司應與被告曾頴川就原告所受上開損害負連帶賠償之責。

㈥據上各節堪認被告曾頴川以認購增資股票或丙種墊款業務為由，利誘原告將資金匯入其指定之帳戶之行為，乃其個人犯罪行為，並非對於公司業務之執行，亦不具有執行職務外觀，甚至原告於主觀上亦認知非被告曾頴川執行職務之行為，灼然至明，尚不因除原告以外，是否另有被告康和公司之高階主管、營業員亦受詐騙而異其認定。

從而，原告依民法第188條第1項前段、公司法第23條第2項規定，請求被告康和公司應就原告所受損害，與被告曾頴川負連帶賠償責任云云，即屬無理由，不應准許。

五、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係請求被告曾頴川賠償原告劉文菁3570萬2038元、原告申雲洪1536萬8456元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月4 日（見附民卷第74頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

又原告、被告曾頴川分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，分別酌定相當擔保金額，併予准許。

至原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。