臺灣高等法院民事-TPHV,106,上,479,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上字第479號
上 訴 人 鄭榮棟
兼 訴 訟
代 理 人 徐錦秀
被 上訴人 鄭嘉釧
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國106年1 月26日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第841 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一項關於命上訴人徐錦秀將鄭來有、鄭林氏治、鄭爐、鄭蔡豆粒、鄭蕭月英之骨灰返還部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人鄭榮棟負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，觀諸民事訴訟法第256條規定至明，且為第二審程序所準用。

經查，被上訴人於原審主張上訴人未經共有人超過半數之同意，逕將原置於鄭家祖塔內，兩造之先祖鄭來有、鄭林氏治、鄭爐、鄭蔡豆粒（下稱鄭來有等4 人）、鄭蕭月英（下與鄭來有4 人合稱鄭來有等5 人）、陳氏金、林細周、林樹（下稱陳氏金等3 人，與鄭來有等5 人合稱系爭8 人）之骨骸移出火化（下就系爭8 人之骨骸火化後之骨灰稱系爭8 人骨灰，就鄭來有等5 人之骨灰則逕稱系爭骨灰），安置於新竹市殯葬所華嚴堂納骨堂（下稱系爭納骨堂），依民法第820條規定，請求上訴人返還系爭8人骨灰（見原審卷一第122 頁）。

惟民法第820條僅係就共有物管理之規定，尚無從逕以據為返還系爭8 人骨灰之依據，被上訴人未具法律專業知識，且未委任律師為訴訟代理人，原審就此未再據以闡明，嗣經本院就此闡明後，被上訴人明確表明其請求返還系爭骨灰之依據為民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項規定。

被上訴人既未委任律師為訴訟代理人，本即難期其於未經原審闡明下，精確表明其請求之法律依據，惟其於原審既已明確表明係因上訴人未經全體共有人同意，擅自將系爭8 人之骨骸自鄭家祖塔中移出火化置於系爭納骨堂，而請求返還系爭8 人骨灰，是其請求之依據應無變更，僅係於本院補充其法律上陳述，揆諸上開規定，自不涉及訴訟標的之變更，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人於原審起訴主張：㈠鄭來有等5 人及陳氏金等3 人為兩造及訴外人鄭金池、鄭文彬、鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香、林碧真、林文欣等9 人之先祖。

詎上訴人於民國（下同）104 年5 月9 日至16日間，未徵得系爭8 人骨灰全體共有人過半數同意，擅自將系爭8 人骨骸自鄭家祖塔內移出、火化，並安置於系爭納骨堂。

爰依民法第828條第2項準用民法第821條、第767條規定，訴請上訴人返還系爭8 人骨灰。

並聲明：上訴人應將系爭8 人骨灰返還被上訴人及其他全體共有人（被上訴人請求返還陳氏金等3 人之骨灰部分，因遭原審駁回未據上訴，已告確定而未繫屬於本院，下就其等骨灰部分均不贅述）。

㈡先人之遺骨、骨灰雖無交易價值，然為後代子孫唯一可追思、祭祀之物，而遺骸應如何安置、管理、祭祀自屬共有物管理事項，而有民法第820條規定之適用。

㈢至鄭家祖塔是否合法，核與本件訴訟無關。

又據新竹縣新埔鄉公所函覆，鄭家祖塔並無違法之情事，可供墓地使用。

二、上訴人則以：㈠伊等於104 年間因鄭家祖塔興建之地為禁葬區，故於徵得系爭骨灰全體共有人之同意後，始將系爭骨灰置於系爭納骨堂。

系爭納骨堂乃公共場所，管理人為新竹市政府，任何人皆可自由入內參拜，伊等並未無權占有系爭骨灰。

㈡被上訴人就本件權利之行使，係以損害他人為目的，僅為圖利自己，核屬權利之濫用，被上訴人之請求不應准許等語置辯。

三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應將鄭來有（系爭納骨堂編號3 Ｂ21110 號）、鄭林氏治（系爭納骨堂編號3 Ｂ21120 號）、鄭爐（系爭納骨堂編號3 Ｂ21190 號）、鄭蔡豆粒（系爭納骨堂編號3 Ｂ21200 號）、鄭蕭月英（系爭納骨堂編號3 Ｂ21210 號）之骨灰，返還被上訴人及其他全體共有人，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人請求返還陳氏金等3 人之骨灰部分，未經上訴人上訴，已告確定）。

四、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人為上訴人鄭榮棟之姊，上訴人徐錦秀係上訴人鄭榮棟之配偶。

㈡鄭來有為被上訴人與上訴人鄭榮棟之曾祖父，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭來有，骨灰置於系爭納骨堂編號3B2111 0號。

鄭林氏治係被上訴人與上訴人鄭榮棟之曾祖母，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭林氏治，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21120 號。

鄭爐為被上訴人與上訴人鄭榮棟之祖父，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭爐，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21190 號。

鄭蔡豆粒為被上訴人與上訴人鄭榮棟之祖母，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭蔡豆粒，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21200 號。

㈢鄭來有等4 人之全體繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴外人鄭金池、鄭文彬、鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香7 人。

㈣鄭蕭月英為被上訴人與上訴人鄭榮棟之母，上訴人向新竹市殯葬管理所申請火化鄭蕭月英，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21210 號。

蕭月英之全體繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴外人鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香共5 人。

五、本件之爭點：被上訴人得否依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項規定請求上訴人返還系爭骨灰予全體共有人？經查：㈠按民法第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之；

共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第828條第2項、第3項、第820條第1項前段、第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。

㈡鄭來有等4 人為被上訴人與上訴人鄭榮棟之先祖，上訴人鄭榮棟向新竹市殯葬管理所申請火化鄭來有等4 人，鄭來有、鄭林氏治、鄭爐、鄭蔡豆粒之骨灰分別置於系爭納骨堂編號3B2111 0號、3B21120 號、3B21190 號及3B21200 號。

而鄭來有等4 人之繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴外人鄭金池、鄭文彬、鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香共7 人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是鄭來有等4 人之骨骸火化後之骨灰仍為上開7 人所公同共有，已堪認定，亦為兩造亦不爭執（見本院卷第82頁反面）。

㈢鄭蕭月英為兩造之母，上訴人鄭榮棟向新竹市殯葬管理所申請火化鄭蕭月英，骨灰置於系爭納骨堂編號3B21210 號。

鄭蕭月英之全體繼承人為被上訴人、上訴人鄭榮棟、訴外人鄭榮燦、鄭榮峰、鄭碧香共5 人，亦為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是鄭蕭月英骨骸火化後之骨灰同為上開5 人所公同共有，亦堪認定，復為兩造所不爭執（見本院卷第82頁反面）。

㈣至上訴人鄭榮棟將系爭骨灰置於系爭納骨堂是否已得其他共有人同意一節，兩造則多所爭執。

經查：①證人即兩造之堂兄鄭金池於原審證稱：「（上訴人在104年間）都沒有（找我討論要遷葬的事）」、「沒有（上訴人打電話來要找我講遷葬）這回事」、「（上訴人說大房、二房都沒有往來是）謊話，我不同意」、「我不知道（祖墳何時被遷走）」、「她沒有跟我說，她只有跟我說拜拜要去三姓橋那邊拜拜」、「…被告（按即上訴人）都沒有來跟我們講，鎮公所也沒有通知我們。

原告（按即被上訴人）有說要用我的名字寫存證信函（表示反對）」等語（見原審卷二第39-42 頁），堪認鄭金池並未同意將鄭來有等4 人之骨灰置於系爭納骨堂。

②證人即兩造之姊鄭碧香於原審證稱：「徐錦秀有打電話給我，但日期我忘記了。

她是說要把祖墳遷走，我跟她說我是嫁出的女兒，我不管這事，要她跟其他兄弟討論」、「她遷走了後，才跟我講。

她說大概花了十幾萬元，後來又說不對，花了更多錢。

我是負責管理我父親留下的公款，我有跟徐錦秀說如果該由公款付就由公款出。

後來，原告說這件事沒有經過大家的同意，怎麼可以隨便遷，所以公款就沒有付」、「（徐錦秀跟我講遷葬費，是在）已經遷（葬後）了」、「遷葬前徐錦秀有打電話給我，我說我是嫁出去的女兒，我沒有同意或不同意，要她去問其他兄弟。

也沒有跟我說到費用及遷到哪裡的問題」等語（見原審卷二第37-39 頁），堪認上訴人徐錦秀事前雖曾徵詢鄭碧香之意見，但鄭碧香以其為出嫁之女兒未表示意見，是自難據以認定鄭碧香已同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂。

③又證人即系爭骨灰共有人之一鄭榮峰之妻陳美雲於原審證稱：「她（上訴人徐錦秀）打電話來不只二次。

第一次她打來剛好我接的，她跟我講說要遷骨灰罈，她說她最近經常頭痛，她說她有問過其他人，他們都同意，我本來也不想同意，但因為她說他們都同意了，我說既然大家都同意了，我沒有意見，但要問我先生。

後來，原告打電話跟我確認這事，原告說是在美國的大哥鄭榮燦跟她講，她才知道的。

那時我才知道很多人沒有同意。

我才趕快跟我先生鄭榮峰說不能同意。

有一天，徐錦秀來我家要跟我先生討論遷葬的事，我說有很多人沒有同意，我說妳自己發生的事要自己解決，不可以怪到風水，徐錦秀就走了。

我的感覺是那時還沒有火化，她還加速做這件事」、「她是在電話中跟我說是鄭碧香同意了，還有鄭金池同意，印象中還有鄭榮燦、鄭嘉釧。

我印象中徐錦秀說她都問過其他人，其他人都同意」、「（徐錦秀後來）有（打電話給鄭榮峰），但打幾通不清楚了」、「（徐錦秀）有（提到遷葬費），她說大姐鄭碧香同意由公款出」、「（我先生鄭榮峰）沒有（跟我提到遷葬費用）。

但我有聽到他講電話時談到遷葬費的事，我就跟他說假如要我們出，我們不出，因為那是她自己的事」、「（被告說是受到證人跟鄭榮峰的託付才去辦理遷葬）沒有此事」等語（見原審卷二第33-36 頁）。

依陳美雲上開證詞，其僅係證稱如其他共有人同意，則其無意見，但仍要問其夫鄭榮峰之意見。

而陳美雲既非系爭骨灰之共有人，且陳美雲與其夫鄭榮峰為不同之個體，自無從以陳美雲之同意，即逕執為鄭榮峰已同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂。

參以鄭榮峰於原審證稱：「不願意（具結），因為家族的事我不想扯進來。

最主要是他們偏執的意見很重。

我不想出來做證。

家裡的兄姐只希望被告將骨灰還回來。

以前祖先是葬在雞蛋面，我們每年都會去祭拜」等語（見原審卷二第36頁），其就有無同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂，因不願再於手足間受牽扯，而避重就輕不願回答，亦難遽認其已同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂。

至上訴人執新竹地方法院檢察署檢察官105年度偵續字第58號不起訴處分書（見本院卷第47-55 頁，下稱系爭處分書），認鄭榮峰已同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂云云。

然經本院細繹系爭處分書，雖提及被上訴人及陳美雲已於該偵查程序中證述鄭榮峰已同意「遷墳」等情（見本院卷第52頁反面），然未足逕認其已同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂，且系爭處分書另載明鄭榮峰於鄭來有等5 人進行火化當日已寄存證信函表示反對之意（見本院卷第52頁反面），佐以其妻陳美雲於原審之上開證詞，堪認縱鄭榮峰前雖曾同意遷葬，然係因上訴人告知其他共有人均已同意，而鄭榮峰發現其他共有人並未同意後，既已明確表示反對，即已有撤銷其錯誤意思表示之意，亦難逕認鄭榮峰同意將系爭骨灰置於系爭納骨堂。

④至上訴人辯稱已得系爭骨灰其餘共有人鄭榮燦、鄭文彬同意云云，並引系爭處分書為據，然經本院細譯系爭處分書，並無任何證據足徵上訴人已得鄭榮燦、鄭文彬之同意。

而鄭榮燦更於原審出具經我國駐外機關認證之授權書，質疑上訴人將先祖骨骸遷出，將骨灰另行置放之事，並授權被上訴人代為處理系爭骨灰（見原審卷一第123-124 頁），是上訴人就此所辯，與事實不符，不足採信。

⑤綜上，上訴人就系爭骨灰置於系爭納骨堂一事，事前並未徵詢共有人全體之意見，鄭榮峰前於上訴人陳稱其他共有人均同意遷葬之錯誤情境下雖同意遷葬，嗣亦已撤銷其錯誤之意思表示，反對將系爭骨灰置於系爭納骨堂，更未得被上訴人、鄭金池、鄭榮燦、鄭文彬之同意，僅鄭碧香未置可否。

堪認上訴人鄭榮棟就系爭骨灰應否置於系爭納骨堂，所涉共有物之管理一節，並未得共有人過半數之同意，逕向新竹市殯葬管理所申請將系爭骨灰置於系爭納骨堂。

㈤又兩造就上訴人是否無權占有系爭骨灰一節，亦多所爭執。

經查：①上訴人鄭榮棟就系爭骨灰僅為共有人之一，於未經共有人過半數之同意，擅自將系爭骨灰置於系爭納骨堂，由新竹市殯葬管理所管理，已如上述，即上訴人鄭榮棟與新竹市殯葬管理所就系爭骨灰訂有債權契約（下稱系爭存放骨灰契約），而將系爭骨灰間接置於其實力支配之下，為間接占有人，新竹市殯葬管理所則為直接占有人。

系爭骨灰之其他共有人因非系爭存放骨灰契約之當事人，已無法對新竹市殯葬管理所主張將系爭骨灰逕行移出系爭納骨堂，是上訴人鄭榮棟因系爭存放骨灰契約之訂立，已排除系爭骨灰其他共有人之占有，且未經共有人過半數之同意，即屬無權占有。

揆諸上開規定，被上訴人自得請求上訴人鄭榮棟將系爭骨灰返還被上訴人及其他全體共有人。

②至上訴人徐錦秀並非系爭存放骨灰契約之當事人，系爭骨灰並未因此而間接置於其實力支配之下，自非系爭骨灰之占有人，被上訴人請求上訴人徐錦秀返還系爭骨灰予全體共有人，並無理由，應予駁回。

㈥另上訴人鄭榮棟辯稱被上訴人請求其將系爭骨灰返還全體共有人乃權利濫用云云。

經查，姑不論鄭來有等5 人骨骸原置放地點是否符合法令之規定，然鄭來有等5 人骨骸火化後之系爭骨灰應置於何處，仍屬共有物之管理，揆諸上開規定，即應徵得全體共有人過半數之同意。

上訴人鄭榮棟未得全體共有人過半數之同意，擅自將系爭骨灰置於系爭納骨堂而排除其他共有人之占有，既如上述，則被上訴人依法請求上訴人將系爭骨灰返還予全體共有人，自屬權利之正當行使，而非權利濫用。

至系爭骨灰究應置於何處，自仍應由全體共有人共同討論，取得多數決之同意，以符法律規定，並慰先人之靈，附此敘明。

㈦又被上訴人雖於本院辯論期日陳稱鄭文彬近日過世一節，因兩造就上訴人鄭榮棟將系爭骨灰置放於系爭納骨堂之際，鄭文彬為系爭骨灰之共有人既不爭執，已如上述，且上訴人鄭榮棟就此亦未徵得鄭文彬之同意，亦如上述，則鄭文彬縱於近日過世，亦不影響本院上開所為上訴人鄭榮棟無權占有系爭骨灰之認定，亦附此指明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項規定請求上訴人鄭榮棟將系爭骨灰返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人徐錦秀敗訴之判決，自有未洽，上訴人徐錦秀上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人鄭榮棟敗訴之判決，並無不合。

上訴人鄭榮棟仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人徐錦秀上訴為有理由，上訴人鄭榮棟上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。