臺灣高等法院民事-TPHV,106,上,96,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上字第96號
上 訴 人 許玉葉
許超俊
許雪怜
上三人共同
訴訟代理人 劉邦川律師
複代 理 人 賴怡雯律師
被上 訴 人 許錫鑑
訴訟代理人 陳明欽律師
複代 理 人 蔡秉叡律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105 年9月29日臺灣新北地方法院105 年度訴字第609 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月9 日言詞辯論論終結，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

查被上訴人於原審為起訴時，其訴之聲明就請求遷讓返還之標的，乃係主張應自門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00○0 號3 樓之房屋遷出，將房屋返還被上訴人。

嗣於本院民國106 年4 月14日行準備程序時，具狀將其聲明請求遷讓返還之標的改為應自門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00○0 號房屋遷出，並將房屋返還被上訴人（見本院卷第76頁）。

依被上訴人所陳，係因原來的門牌號碼所謂25巷12之2號指的就是3 樓，故為免有所誤解，爰將原聲明3 樓刪除，回歸與建物登記謄本相同的門牌記載而已。

核其請求返還的標的並未變動，且訴訟標的法律關係亦無更異，堪認被上訴人前開所為，並無涉及訴之變更，僅為事實上及法律上陳述之更正（此為兩造所不爭執，見本院卷第73頁反面），於法要無不合，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：㈠緣上訴人許玉葉（以稱許玉葉）係訴外人即被上訴人之兄許錫欽（已歿，下稱許錫欽）之配偶，上訴人許超俊、許雪怜（下分別稱許超俊、許雪怜，另與許玉葉合稱為上訴人）及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆則係許錫欽與許玉葉之子女。

門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00○0 號（即3 樓）房屋（下稱系爭房屋）係被上訴人以自有資金購得，嗣由許錫欽向被上訴人借用系爭房屋，上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆則係因許錫欽家屬關係而輔助占有。

後許錫欽於民國82年死亡，被上訴人依民法第472條第4款規定，得終止使用借貸關係，上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆為許錫欽之繼承人，經被上訴人以起訴狀繕本及追加書狀繕本送達渠等全體，對渠等全體為終止使用借貸契約之意思表示，則上訴人與原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆已無權利得繼續使用系爭房屋。

退步言，縱認被上訴人與上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆間存有使用借貸契約，然被上訴人當初係為幫助許錫欽一家生活安定，始將系爭房屋出借居住，如今上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆已無居住系爭房屋之需求，使用借貸目的已完成，依民法第470條第1項規定，被上訴人自得請求上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆遷出返還系爭房屋。

又被上訴人因年紀老邁，目前居住房屋又因資金需求欲出售，故需要收回系爭房屋自行居住，併依民法第472條第1款規定請求終止使用借貸契約。

㈡被上訴人係於61年4 月26日將公司股份出售，得款新台幣（下同）44,600元，另出售股票予張鎮鐘得款60,000元及25,000元，張鎮鐘分別以支票2 紙為給付，而被上訴人於61年7月5 日、同年月7 日分別支付35,000元、30,000元予出賣人洪忠、陳火土，並向臺灣省合作金庫貸款70,000元，故購買房屋及其基地之價金全部金額135,000 元均由被上訴人支出。

嗣被上訴人於62年2 月22日取得系爭房屋後，因血緣關係同意許錫欽居住，上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆基於家屬關係因而受惠得以居住其內。

後於62年10月間，被上訴人因計畫結婚要請許錫欽及其家屬遷出，竟遭許錫欽惡言相向，許玉葉出言恐嚇，許釗洋刀刃相向，迫使被上訴人倉皇逃離，嗣被上訴人訴請遷讓房屋，惟遭敗訴判決，被上訴人因此於63年9 月27日後停止繳納房貸，上訴人及原審共同被告被告許釗洋、許麗香、許釗堆為求繼續居住，遂以被上訴人之名義繼續繳納房貸及稅捐。

豈料竟成渠等主張許錫欽係共有人之一之證據，其顛倒是非，令人不敢置信。

另被上訴人自臺灣商工學校（即開南高級商工職業學校前身）機械科畢業，畢業後一直認真工作，有穩定收入，反觀許錫欽則遊手好閒，於59年間更因犯侵占罪被判刑入獄，許玉葉亦因違反票據法被判刑6 個月，家庭經濟窘困，其女許麗香甚於61年4 月19日，向被上訴人借貸金錢及空白支票以支付家用及小孩學費，可知許錫欽並無能力購買系爭房屋，上訴人與原審共同被告被告許釗洋、許麗香、許釗堆泛稱係以祖產徵收補償款購買，然未說明許錫欽分到之金額為多少，與購買系爭房屋之關連，所言自不足採。

況渠等繼承人於辦理繼承時，並未將系爭房屋之共有權利列為許錫欽之遺產，又如何主張許錫欽為系爭房屋之共有人？至原證4 支票雖係許錫欽筆跡，惟帳戶內資金均係被上訴人自有財產，與許錫欽無關。

當時被上訴人因生意至台中出差，簡便行事委託許錫欽開立原證4 票據，系爭房屋頭期款及前16期貸款均係被上訴人支出，房屋權狀迄今仍由被上訴人保管中，並以系爭房屋提供擔保，供被上訴人之子許登翔借款，可知被上訴人對系爭房屋具有完全處分之權利。

為此，爰依民法第767條第1項、第179條以及使用借貸終止後之返還請求權（見本院卷第46頁反面），請擇一為有利之判決（見本院卷第73頁反面），並聲明：㈠上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆應自系爭房屋遷出返還被上訴人；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

㈢並於本院補充陳述：⑴上訴人等主張與被上訴人間存有借貸契約，除與其過往主張相反外，亦與社會常情不符，無法採納。

蓋系爭前案確定判決理由載明：「……則許錫欽以外之被上訴人與上訴人間並無借貸關係，且其餘被上訴人為許錫欽之妻或子女，為其家屬，也非直接之自主占有人……」，即系爭前案確定判決認定僅許錫欽與被上訴人間有使用借貸關係，上訴人等係因家屬地位而輔助占有系爭房屋，非自主占有人。

系爭前案所為判決係終審判決，而既判力、爭點效之範圍應以終審判決之認定為準，故上訴人等主張本件應受既判力拘束云云，除與判決主文不符外，依既判力之效力，反而應認定上訴人等與被上訴人間無使用借貸關係，上訴人等僅係許錫欽之占有輔助人。

尤甚者，上訴人於系爭前案中一再陳述與被上訴人間「根本無借貸關係」，即一再否認有使用借貸關係，竟於本件轉為主張係因使用借貸契約而居住其中，係自主占有，除違反既判力外，突然改變維持40多年來之主張，顯係臨訟編纂，不可採納。

此外，上訴人等於106 年4 月27日民事辯論意旨狀主張「上訴人等前不僅為許錫欽之占有輔助人，而且是基於許錫欽同意使用，以及與被上訴人間使用借貸關係的占有人。

……」。

然依民法第942條規定，占有輔助人，係指基於一定法律關係，受他人指示，對於該物有管領力，僅該他人為占有人；

上訴人同時又主張係基於使用借貸關係而為自主占有人，對於同一物之占有關係，上訴人主張自相矛盾，難以採納。

⑵上訴人等主張系爭房屋係借名登記於被上訴人名下，並無理由。

蓋上訴人等以被上訴人帳戶內之資金部分係許錫欽所有，並推論雙方有借名登記契約、許錫欽係共有人云云，惟所稱之祖產徵收補償款法律關係為何不明，迄今除未見上訴人等舉證證明被上訴人帳戶內之資金係許錫欽所有外，更未舉證雙方有約定共有之合意，即空言主張係共有人，將債權、物權混為一談，邏輯跳躍難以採納。

又被上訴人62年請求遷讓房屋敗訴確定前，系爭房屋貸款均係由被上訴人繳納，許錫欽並未分擔，為雙方所不爭執；

系爭前案確定判決被上訴人敗訴後，許錫欽亦拒絕繳納貸款、房屋稅、地價稅，直到1 年後遭強制執行，為繼續占有系爭房屋，方開始繳納，顯然未將自己視為房屋所有權人，今竟主張系爭房屋係借名登記於被上訴人名義，實難令人苟同。

⑶本件系爭房屋價值增加，係物價上漲所致，與上訴人等無關，其主張有益費用5,539,928 元云云，與社會通念不符，難以採納。

抑且上訴人等所主張支出之費用，並非本件訴訟標的，且依照實務見解，有益費用與遷讓房屋間並無對待給付關係，故應無同時履行抗辯規定之適用餘地。

另就上訴人主張有益費用返還部分，被上訴人並主張已罹於時效。

二、上訴人則以：㈠被上訴人前曾起訴向許錫欽、許玉葉及其子女請求返還系爭房屋，經臺灣臺北地方法院63年度訴字第603 號判決駁回、本院63年度上字第887 號判決駁回上訴確定（下稱系爭前案及系爭前案確定判決），該案既認為依借貸之使用目的尚未完畢，無返還之義務，則被上訴人應受系爭前案確定判決既判力之拘束，不得請求返還。

又被上訴人年輕時係與上訴人一家同住，至61年間購買系爭房屋後，與上訴人一家同時遷入。

而系爭房屋之買賣契約係由許錫欽出面簽訂，買賣價金135,000 元乃由許錫欽以祖產之徵收補償款存入被上訴人帳戶支應，不足部分則以被上訴人名義向臺灣省合作金庫申請貸款70,000元，故系爭房屋乃借名登記於被上訴人名下，許錫欽為實質共有人之一，並就超過許錫欽共有權部分，被上訴人與許錫欽、許玉葉、許釗洋、許超俊、許麗香、許釗堆間成立使用借貸關係。

另被上訴人於遷入1 年多後遷出，旋即不再共同管理、維護系爭房屋，致系爭房屋因積欠房貸，遭臺灣省合作金庫聲請拍賣抵押物，被上訴人均未置理，許錫欽為保系爭房屋權利，由許錫欽繳納貸款、利息，與臺灣省合作金庫協商直接由其分期攤還，臺灣省合作金庫方同意撤回強制執行。

多年來，凡系爭房屋及其基地之地價稅、房屋稅均由許錫欽、上訴人及原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆等繳納，倘非渠等妥善管理並支出必要費用，系爭房屋早遭強制執行已非被上訴人所有。

故上訴人與原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆係本於使用借貸及繼承共有之權利而居住於系爭房屋，被上訴人請求遷讓房屋並非有據，應予駁回。

被上訴人另依民法第472條第4款主張終止借貸契約，其效力僅及於許錫欽，上訴人與原審共同被告許釗洋、許麗香、許釗堆均係自主占有，被上訴人對渠等並無「借用人死亡」之終止事由。

遑論原審共同被告許釗堆、許麗香、許釗洋現根本未居住於系爭房屋內，亦未設籍，無任何占有之事實，故被上訴人請求遷讓房屋顯無理由，應予駁回。

㈡被上訴人60年8 月與人合資經營新合億工業有限公司後，於61年4 月旋即退股，其歷來之工作經常中斷、變動。

反觀許錫欽自日治時期昭和年間開始工作，曾受雇於臺灣總督府、派任林務局，嗣與許玉葉共同經營建築材料買賣業、辦公桌椅租賃、耕耘筍園買賣作物等，故被上訴人指稱許錫欽無正常工作云云，並非事實。

又許錫欽於61年5 月17日領取永和第18號道路土地補償金109,989 元，扣除印花稅、土地增值稅後，實領97,998元，並將其中14,000元存入被上訴人臺北市第七信用合作社甲存帳戶，另其中79,000元存入被上訴人臺北市第七信用合作社乙存帳戶，由被上訴人保管，用以支付購買系爭房屋頭期款及貸款，故系爭房屋確係許錫欽與被上訴人共同出資所購買，甚且依許錫欽與其家屬之出資金額比例計算，許錫欽對系爭房屋及其基地之共有持分比例實應大於2/3 等語置辯。

㈢並於本院補充陳述：⑴就系爭房屋之使用借貸契約，乃係存在於被上訴人與許錫欽及上訴人等（即「家族」）之間，並非僅存於許錫欽與被上訴人兄弟之間。

另系爭房地乃由許錫欽與建商議價協商，並由許錫欽書寫61年7 月5 日、7 月7 日支票內容，許錫欽與其家族成員與被上訴人同時遷入居住，互相同意使用，足見許錫欽與被上訴人合以存入被上訴人帳戶之徵收補償款買房居住之意甚為明顯，其雖以被上訴人一人名義登記，但實為被上訴人與許錫欽所共有，上訴人等繼承許錫欽共有之權利，繼續居住系爭房屋，並非無權占有。

易言之，系爭房地為許錫欽與被上訴人合以領得之徵收補償款及辦理貸款所購入而共有，僅借名登記予被上訴人單獨所有，許錫欽與被上訴人互相同意親屬居住使用，上訴人等繼承許錫欽之權利，有權繼續使用，並非無權占有。

因此，上訴人乃係本於繼承之共有權利以及使用借貸居住系爭房地，並妥善管理維護使用，並非無權占有，被上訴人請求遷讓房屋乃非有據，應予駁回。

⑵被上訴人主張已因「借用人死亡」，而終止許錫欽之使用借貸，故得要求上訴人等遷讓交還系爭房地。

然上訴人並非僅基於被上訴人與許錫欽間之使用借貸而居住使用系爭房地，而是尚基於繼承之共有權及本身與被上訴人間之使用借貸關係，維護並居住使用系爭房地。

故被上訴人對上訴人等無「借用人死亡」之終止事由，是其請求終止借貸、遷讓交還系爭房地並非有據。

⑶被上訴人雖主張上訴人未證明許錫欽存入7 萬9000元於被上訴人乙存帳戶。

然上訴人業於原審提出許錫欽手稿記載上揭事實，並聲請命被上訴人提出其乙存帳戶資料，被上訴人拒不提出證據之不利益，應由被上訴人承擔。

蓋自證據偏在一方、舉證難易、證據距離之遠近、主張事實蓋然性之高低、誠信原則，衡量當事人間公平之考量以觀，上訴人既業於許錫欽63年間文書上之記錄，聲請調查由被上訴人所有並掌管之乙存帳戶資料，則被上訴人拒不提出證據之不利益，應歸屬於被上訴人承擔。

原判決苛求上訴人負擔舉證之不利益，乃非有據，應予廢棄。

⑷又退步言之，如認上訴人未繼承系爭房地共有之權利，且被上訴人終止使用借貸契約效力及於上訴人等，則依民法第469條第2項準用同法第431條第1項規定，被上訴人亦應返還上訴人等就系爭房屋支出之有益費用，因而增加之系爭房屋價值5,539,928 萬元，上訴人並以之與本件被上訴人之請求遷讓返還，主張同時履行抗辯之權利。

另關於時效部分，應該是從借貸關係終止時起算，故本件應無罹於時效之問題。

三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴，一部敗訴之判決，即㈠上訴人應自門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00○0號（即3 樓）之系爭房屋遷出，將系爭房屋返還被上訴人；

㈡為附條件之准免假執行宣告；

㈢駁回其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

（被上訴人就駁回其餘請求部分未據聲明不服，已經確定）

四、被上訴人主張上訴人為許錫欽之配偶及子女，系爭房屋係被上訴人以自有資金所購得，並由許錫欽向被上訴人所借用，上訴人係因許錫欽家屬關係而輔助占有。

後許錫欽於82年間死亡，依民法第472條第4款規定，被上訴人得終止前揭使用借貸關係，並已依法終止在案，上訴人已無權利得繼續占有使用系爭房屋，自應遷讓並返還被上訴人。

又退步言，縱認上訴人非許錫欽之占有輔助人，而與被上訴人間另存有使用借貸關係，然因被上訴人當初出借目的，係為幫助許錫欽一家生活安定，始將系爭房屋出借居住，如今上訴人已無居住系爭房屋之需求，使用借貸目的已完成，依民法第470條第1項規定，被上訴人亦得請求上訴人遷出返還系爭房屋。

另被上訴人並有需要收回系爭房屋自行居住，故併依民法第472條第1款規定，請求終止使用借貸關係，則上訴人亦應遷讓返還。

爰依民法第767條第1項、第179條以及使用借貸終止後之返還請求權，擇一為有利之判決，訴請上訴人遷讓返還等語。

上訴人固不否認系爭房屋現係於上訴人占有使用中之事實，惟仍以前揭情詞資為抗辯。

是本件兩造爭執要旨，厥為：㈠上訴人抗辯被上訴人應受系爭前案確定判決之拘束，不得請求返還，有無理由？㈡上訴人主張因繼承許錫欽就系爭房屋之共有關係，並非無權占有，是否足採？㈢上訴人主張渠等與被上訴人間另存有獨立之使用借貸關係，是否有據？㈣被上訴人得否訴請上訴人遷讓返還系爭房屋？㈤上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？等項，茲分別論述如下。

五、關於「上訴人抗辯被上訴人應受系爭前案確定判決之拘束，不得請求返還，有無理由？」部分：㈠上訴人雖辯稱被上訴人於系爭前案以所有權及借貸關係，請求上訴人等返還房屋為無理由，既經法院判決確定後，被上訴人應受拘束，而上訴人等依借貸之使用目的尚未完畢，故無返還義務，被上訴人之請求無理由云云。

惟查：⑴於系爭前案中就被上訴人訴請上訴人等返還房屋部分，雖經系爭前案確定判決駁回被上訴人之請求，然其所持理由，乃係認依被上訴人之主張，系爭房屋係出借予許錫欽，故許錫欽以外之上訴人等，與被上訴人間並無借貸關係，且上訴人等為許錫欽之妻或子女，為其家屬，也非直接之自主占有人，故被上訴人無從本於借貸關係或所有權排除侵害，進而判決被上訴人於系爭前案之上訴駁回，有上訴人所提出之系爭前案中本院63年度上字第887 號判決影本在卷可稽（見本院卷第64至66頁）。

足徵系爭前案確定判決就被上訴人訴請上訴人等返還房屋部分，係因上訴人等僅為許錫欽之占有輔助人，始判決駁回被上訴人之請求，並非係逕為認定上訴人等與被上訴人間有使用借貸關係存在，且該使用借貸之目的因有繼續使用必要而尚未消滅。

故上訴人抗辯因上訴人等依借貸之使用目的尚未完畢，無返還義務，被上訴人應受系爭前案確定判決之拘束，不得請求返還云云，顯無足採。

⑵次者，於系爭前案中雖就被上訴人訴請許錫欽返還房屋部分，亦經系爭前案確定判決駁回被上訴人之請求，且其所持理由，係認依被上訴人之主張，系爭房屋係出借予許錫欽，而許錫欽既有繼續使用系爭房屋之必要，其使用之目的尚未消滅，被上訴人也不得隨時終止借貸關係，請求返還，故而被上訴人既不能證明借貸關係已消滅，其請求返還自屬無從准許，進而駁回被上訴人此部分之請求確定。

惟按判決之既判力係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束，最高法院39年台上字第214 號民事判例參照。

依此，本件被上訴人於系爭前案中，雖主張系爭房屋為被上訴人所有，借予許錫欽居住使用，被上訴人得隨時收回，請求返還系爭房屋等語，然承上所述，系爭前案確定判決乃係以「許錫欽既有繼續使用房屋之必要，使用之目的尚未消滅，被上訴人也不得隨時終止借貸關係，請求返還」為由，因而判決被上訴人敗訴確定，核與被上訴人於本件以「許錫欽於82年死亡，被上訴人依民法第472條第4款規定，得終止使用借貸關係，上訴人等為許錫欽之繼承人，被上訴人已以書狀繕本之送達，為終止使用借貸契約之意思表示，故上訴人等業無權利繼續使用系爭房屋為由，依民法第767條第1項、第179條及終止使用借貸關係後之返還請求權，請求上訴人等遷讓返還系爭房屋」，係基於系爭前案事實審言詞辯論終結後之新事實，於104 年12月21日向原審提起本件訴訟，自不為系爭前案確定判決既判力所及，上訴人辯稱被上訴人就此部分亦不得再行起訴云云，同為不可採。

㈡從而，上訴人抗辯被上訴人應受系爭前案確定判決之拘束，不得再行提起本件訴訟請求返還，應予駁回為是云云，要屬無據，委無可取。

六、關於「上訴人主張因繼承許錫欽就系爭房屋之共有關係，並非無權占有，是否足採？」部分：㈠按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。

倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決意旨參照）。

又「借名登記」者，既是當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

惟土地登記名義人即為土地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非土地之實際所有權人，則為變態事實，主張借名登記者，自應就何時、何地、與何人、以何方式、有無為借名之要約、承諾、意思表示是否合致等攸關借名登記契約成立要件之事實負舉證責任（最高法院96年度台上字第2329號判決意旨參照）。

另主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。

而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。

倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。

本件上訴人主張系爭房屋係由許錫欽與被上訴人共同出資購買，僅借名登記與被上訴人單獨所有，故許錫欽係系爭房屋之實質共有人之一，許錫欽死亡後，上訴人等繼承許錫欽就系爭房屋之共有權利，並非無權占有云云，既為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責任。

㈡經查：⑴上訴人雖辯稱許錫欽於61年5 月17日領取永和第18號道路土地補償金109,989 元，扣除印花稅、土地增值稅後，實領97,998元，將其中14,000元存入被上訴人臺北市第七信用合作社甲存帳戶（見原審卷第177 頁原證11第2 頁，5/17貸方14,000），其中7,9000元存入被上訴人臺北市第七信用合作社乙存帳戶，由被上訴人保管，用以支付系爭房屋頭期款及貸款。

但被上訴人並未依約繳納貸款，在貸款70,000元中，許錫欽及上訴人等繳納之「本金」高達60,520元，依許錫欽及上訴人等所支付價金比例計算，上訴人等對系爭房屋共有之持分比例應大於2/3 云云，並提出上訴人自稱為許錫欽書寫之文書、許錫欽申請書、臺灣省合作金庫購屋貸款分期攤還簿及其存根為證。

然就上訴人自稱為許錫欽書寫之文書，被上訴人已否認該文書為許錫欽所製作，況縱認係許錫欽所書寫，亦為其片面所製作，並未經被上訴人確認其內容真實，是否與事實相符，已非無疑。

遑論復僅得從原證11看出被上訴人之臺北市第七信用合作社甲存帳戶於61年5 月17日雖有1 筆14,000元入帳，但僅能證明有存入款項之實，無從證明存入原因。

更何況由原證11觀之，前開甲存帳戶旋於同年月20日、23日各有6,000 元、8,000 元之提領，自仍無從據以認定該筆14,000元與被上訴人61年7 月5 日支付予出賣人洪忠35,000元、同年月7 日支付予出賣人洪忠30,000元之2 筆支票款項，有何關連。

又上訴人復稱被上訴人前揭甲存帳戶內，於61年7 月5 日有存入1 筆30,000元款項，該筆款項亦係許錫欽所存入，作為購買系爭房屋價款支付之用云云，然就該筆款項係由許錫欽存入乙情，上訴人並未提出證據證明，要難採信。

此外，上訴人雖又請求命被上訴人提出臺北市第七信用合作社乙存帳戶存款明細，以證明許錫欽有將徵收補償款79,000元存入之事實。

惟此部分業據被上訴人陳報銀行保存年限僅有15年，並無法提出61年之乙存帳戶存款明細等語，故上訴人所辯另有79,000元存入被上訴人乙存帳戶用以購買系爭房屋乙節，亦尚乏證據可資證明，足見上訴人前揭所辯許錫欽初始係與被上訴人合以徵收土地之補償金及辦理貸款購買系爭房屋云云，自難採信。

另上訴人固以其已舉證被上訴人之臺北市第七信用合作社甲存帳戶於61年5 月17日確有1 筆14,000元款項入帳之情，主張本件依民事訴訟法第277條但書之規定，應由被上訴人舉證其乙存帳戶內並未有79,000元徵收補償款之存入，否則該不利益即應由被上訴人承擔云云。

惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條固定有明文。

依民事訴訟法第277條增設但書規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。

是法院決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，衡量所涉實體及程序利益之輕重，依待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。

倘若與該條但書所定本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。

查許錫欽是否有領取徵收補償款，並將其中79,000元存入被上訴人之乙存帳戶，本即係由許錫欽所為，則其保留相關憑證，要非難事，上訴人等為其家屬，關係至為親密，取得及蒐集相關證據資料並無較被上訴人更困難，顯難認有何證據偏在被上訴人一方致上訴人蒐證困難等情事存在。

何況被上訴人亦已陳報係因銀行保存年限僅有15年，始無法提出61年之乙存帳戶存款明細等語，並無悖於一般常情。

是上訴人主張本件依民事訴訟法第277條但書規定，應由被上訴人負舉證證明其乙存帳戶內並未有79,000元徵收補償款存入之責云云，難認已符合民事訴訟法第277條但書所揭示之誠實信用及公平正義原則，自無可取。

上訴人既無法證明有將徵收補償款中之79,000元存入被上訴人乙存帳戶之事實，即難僅以其空言證據偏在、蒐證不易即減輕其舉證責任，併此敘明。

⑵上訴人復提出許錫欽申請書、臺灣省合作金庫購屋貸款分期攤還簿及其存根，惟此僅能證明許錫欽於64年9 月19日向臺灣省合作金庫請求分期攤還貸款債務，並自64年10月13日起繳納至70年2 月25日止（見原審卷第40頁至48頁），充其量證明許錫欽有代為繳納系爭房屋之部分貸款，尚難遽認被上訴人與許錫欽於購屋之初，即合意共有系爭房屋，許錫欽並將其應有部分借名登記被上訴人名下。

另許錫欽雖為避免系爭房屋因債權人之拍賣而失其住所，因而代被上訴人繳納前揭貸款，但被上訴人有無因此而同意將系爭房屋之所有權，從單獨所有變成共有之狀態，仍須上訴人另行舉證證明被上訴人與許錫欽有此合意及如何約定應有部分之比例，惟就此上訴人非但未有何舉證，甚且自承當時並沒有約定共有比例是多少等語（見原審卷第184 頁），故其以許錫欽因繳納系爭房屋貸款成為系爭房屋共有人之一所為之辯解，亦不足採甚明。

⑶上訴人又以系爭房屋購買時係由許錫欽與建商洪忠洽談，並係由許錫欽簽發被上訴人名義之2 紙支票以為價款之支付，故足證明係共同出資購買云云。

然上訴人前揭所言，縱令屬實，僅能證明許錫欽有代為洽談買賣事宜及代為簽發支票以為交付之事，尚難因此即認被上訴人與許錫欽於系爭房屋購屋之初，即為共同出資，合意共有系爭房屋，且許錫欽並將其應有部分借名登記被上訴人名下。

矧倘如上訴人於系爭前案所言，許錫欽當初係為壯大被上訴人聲勢方便其結婚，始將合資購買之系爭房屋借名登記於被上訴人名下，則被上訴人既於62年11月10日已結婚，許錫欽或上訴人等於其婚後為何始終未將系爭房屋登記為共有？甚且於許錫欽82年死亡後，既仍遺有上訴人等繼承人，卻於20餘年間竟無一人就此部分為辦理繼承而向被上訴人請求回復共有登記，以主張權利，或採取其他保全措施，尤與借名登記之常情不符。

再由原證1 （見補字卷第14至17頁）所示，被上訴人既得於92年10月9 日，自行獨自就系爭房屋及其基地再行辦理抵押貸款乙節，益徵被上訴人就系爭房屋係有完全的處分權，當更可認並無所謂之共有關係存在。

此外，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，為民法第758條第1項所明定。

系爭房屋係於62年1 月13日以買賣原因登記為被上訴人單獨所有，有建物登記第二類謄本在卷可稽（見補字卷第16頁），且上訴人亦不否認許錫欽從未曾登記為系爭房屋之所有權人（見本院卷第74頁反面），則許錫欽自未與被上訴人共同取得及享有系爭房屋之所有權，亦無就系爭房屋成立分別共有關係之餘地，至為明確。

⑷承前所析，上訴人就許錫欽與被上訴人間確有成立借名登記關係之事實乙節，所提證據既均不足證明其主張為真實，自難驟認許錫欽與被上訴人間係合資購買系爭房屋，並約定將許錫欽之應有部分借名登記於被上訴人名下。

是其主張許錫欽為系爭房屋實質共有人之一，僅係借名登記於被上訴人名下云云，即難憑採。

⑸從而，上訴人主張許錫欽與被上訴人間就系爭房屋所有權有借名登記關係，系爭房屋乃為被上訴人與許錫欽所共有，並於許錫欽死亡後，由包括上訴人在內之繼承人繼承許錫欽之共有權利，並非無權占用云云，洵不可採。

七、關於「上訴人主張渠等與被上訴人間另存有獨立之使用借貸關係，是否有據？」部分：上訴人雖辯稱渠等與被上訴人間有獨立存在之使用借貸關係，且該使用借貸關係係於61年購買系爭房屋後遷入時即已成立云云（見本院卷第73頁反面），並以被上訴人於系爭前案中所為陳述及原證5 之申請書內容為證。

然查：㈠於系爭前案時，被上訴人雖本於借貸關係或所有權排除侵害，訴請上訴人等返還系爭房屋，經系爭前案確定判決駁回被上訴人之請求確定，然所持理由，乃係認許錫欽外之上訴人等與被上訴人間並無借貸關係，且上訴人等為許錫欽之占有輔助人，並非直接之自主占有人，故而認為被上訴人無從本於借貸關係或所有權排除侵害，訴請上訴人等返還系爭房屋，業如前述。

是上訴人於本件訴訟中，為與系爭前案確定判決認定結果相反之主張，顯與系爭前案確定判決之既判力有悖，所辯已難採信。

㈡復遑論上訴人等於原審法院審理時，就承審法官所問「被告與許錫欽之間是否係占有輔助人關係？」時，亦已自承係屬占有輔助人關係（見原審卷第64頁），可見上訴人辯稱於61年購買系爭房屋後，與許錫欽一同遷入居住之時，即與被上訴人間另成立有獨立之使用借貸關係云云，亦與上訴人前揭所自認之事實不符。

㈢上訴人雖又舉被上訴人出具之申請書（見原審卷第92至96頁原證5 ），據以辯稱與被上訴人間另有使用借貸關係存在云云。

惟綜觀該申請書所載內容，被上訴人已先表明係為胞兄（即許錫欽）生活安定起見，無條件將系爭房屋大部分出借使用，核與被上訴人於系爭前案審理時所為主張相同，而上訴人等既為許錫欽之家屬，與其一同居住其內，縱令被上訴人於該申請書中有提及借給其家族居住等文字，不過係就居住現況所為，尚難因此即推論被上訴人已承認與上訴人等家族人員間亦有成立獨立之使用借貸關係，此由該申請書內容中被上訴人乃係向其胞兄相告，要求遷出返還等語亦可得證。

上訴人僅片面擷取被上訴人於該申請書中所為之不精確用語，即據而為前述之抗辯，顯與最高法院19年上字第28號判例所揭櫫「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」

意旨有悖，實不足取。

㈣至上訴人所舉被上訴人於系爭前案之第一審法院審理時所為之陳述，基於前述相同理由，亦不足據為有利上訴人之認定。

何況上訴人於系爭前案審理時，均一再否認與被上訴人間存有使用借貸關係。

準此，系爭前案確定判決既已認定於61年購買系爭房屋後許錫欽與其家屬雖一同遷入系爭房屋居住，但斯時與被上訴人間成立使用借貸關係者，僅為許錫欽一人而已，其餘家屬均僅為占有輔助人地位，並非直接之自主占有，且於本案原審審理時，上訴人等亦不否認係屬占有輔助人關係，而該申請書之內容以及被上訴人於系爭前案一審時之陳述，復均無法據為有利上訴人之認定，是上訴人前開所辯渠等與被上訴人間另存有獨立之使用借貸關係云云，難以採信。

八、關於「被上訴人得否訴請上訴人遷讓返還系爭房屋？」部分：㈠按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472條第4款定有明文。

而查系爭房屋雖經被上訴人於61年購入後即出借予許錫欽使用，彼此間成立一使用借貸關係，且該使用借貸關係於許錫欽82年間死亡後，即由上訴人與原審共同被告許麗香、許釗洋、許釗堆所繼承。

然被上訴人既已於原審審理時，除當庭為終止意思表示（見原審卷第103 頁）外，並以民事準備㈠暨追加被告狀、民事追加被告狀（見原審卷第68頁起、第127 頁起），向包括上訴人在內之全體繼承人以借用人許錫欽已死亡為由，為終止前揭使用借貸關係之意思表示，且該意思表示已合法送達包括上訴人在內之全體繼承人知悉，有附於原審卷內之送達證書及民事答辯㈢狀（見原審卷第136 頁起、第145 頁）可稽，依上規定，已生終止之效力，堪認被上訴人與許錫欽間所成立之使用借貸關係，業經合法終止。

㈡次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院85年度台上字第1120號、82年度台上字第1441號、72年度台上字第1552號判決意旨參照）。

被上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，業據提出建物謄本為證，堪信屬實。

上訴人雖辯稱本於使用借貸及繼承共有之權利居住系爭房屋，並非無權占用乙節，依上開說明，即應由上訴人就其所辯舉證證明。

惟關於上訴人所辯稱系爭房屋實為被上訴人與許錫欽所共有以及渠等與被上訴人間另有成立獨立之使用借貸關係云云，均足無採等情，已如前述，而許錫欽與被上訴人間之使用借貸關係，亦經被上訴人合法終止在案，顯然上訴人已無何正當權源得以繼續占有使用。

此外，上訴人迄未提出其他積極證據以資證明有何占有之正當權源存在，則被上訴人主張上訴人係屬無權占用等語，即屬可採，被上訴人自得訴請上訴人遷讓返還系爭房屋。

九、關於「上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？」部分：按承租人所有民法第431條第1項之費用償還請求權，與其在租賃關係終止後所負返還租賃物之義務，非有互為對價之關係，不得藉口其支出之有益費用未受清償，即拒絕租賃物之返還，最高法院著有33年上字第2326號判例意旨可參。

依此，上訴人雖另抗辯如認使用借貸終止，上訴人應返還系爭房屋，但因上訴人就系爭房屋有支出有益費用，依民法第469條第2項準用同法第431條第1項規定，被上訴人亦應返還，上訴人並執此與系爭房屋之返還為同時履行抗辯云云。

然揆諸前揭判例，縱令上訴人確有民法第469條第2項準用同法第431條第1項之費用償還請求權，因與上訴人所負之返還系爭房屋義務，並非互為對價之關係，故尚無民法第264條有關同時履行抗辯權規定之適用，是上訴人此部分主張，亦無理由。

十、綜上所述，被上訴人主張系爭房屋為其所有，上訴人係屬無權占用，應為可採，上訴人所辯均無可取。

依民法第767條第1項規定，被上訴人自得請求上訴人遷讓返還系爭房屋。

從而，被上訴人本於民法第767條第1項規定，基於所有權人之地位，請求上訴人應自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還予被上訴人，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，均無庸再一一加以論斷，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 黃若美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。