臺灣高等法院民事-TPHV,106,重上,5,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第5號
上 訴 人 黃吟雨
訴訟代理人 莊一凡律師
被 上訴人 張敬翔
劉麗華
上 一 人
訴訟代理人 林耀立律師
被 上訴人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 曾國烈
訴訟代理人 林世恩
上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國105年11月10日臺灣新北地方法院105年度訴字第797號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人於原審主張門牌新北市○○區○○街000號10樓房屋（權利範圍全部）及坐落同市○○段000地號土地（權利範圍1萬分之170，前開土地及房屋下合稱為系爭房地）為其與訴外人張文中（已於民國103年12月31日亡故）共同出資購買，並借名登記為張文中所有，被上訴人張敬翔、劉麗華（下各稱張敬翔、劉麗華）為張文中之繼承人，因未向被上訴人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行，與張敬翔、劉麗華則合稱被上訴人）繳納系爭房屋貸款，玉山銀行據此向原法院民事執行處聲請對系爭房屋為強制執行（即原法院104年度司執字第113452號，下稱系爭執行事件或系爭執行程序），惟系爭房地所有權2分之1為其所有，依強制執行法第15條規定及借名登記關係，請求判決撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其新台幣（下同）909萬4736元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（即系爭房地2分之1價值；

上訴人於原審另請求張敬翔、劉麗華應就系爭房地辦理繼承登記部分，未據上訴，已告確定）；

嗣於本院審理中，追加備位之訴（見本院卷第80至89頁民事綜合辯論意旨狀），主張若本院認其與張文中間就系爭房地之借名登記關係不存在，則張文中因購買系爭房地向其借款432萬6136元，所受領之432萬6136元為無法律上原因受有利益，致其受有損害，依借貸關係及不當得利法則，張敬翔、劉麗華則應連帶給付其432萬6136元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；

核其追加之訴，與原請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許，合先陳明。

二、張敬翔經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：系爭房地為其與張文中（已於103年12月31日亡故）共同出資購買，並借名登記為張文中所有，張敬翔、劉麗華為張文中之繼承人，因未向玉山銀行繳納系爭房屋貸款，玉山銀行據此向原法院民事執行處聲請對系爭房屋為強制執行（即系爭執行事件），惟系爭房地所有權2分之1為其所有，爰依強制執行法第15條規定及借名登記關係，請求判決撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元本息（即系爭房地2分之1價值）等情（上訴人於原審係請求撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應就系爭房地辦理繼承登記後將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起一部上訴〈就請求張敬翔、劉麗華應辦理繼承登記部分，未據上訴，已告確定〉）。

嗣於本院審理中，追加備位之訴，主張若本院認其與張文中間就系爭房地之借名登記關係不存在，則張文中向其借款432萬6136元購買系爭房地，所受領之432萬6136元為無法律上原因受有利益，致其受有損害，依借貸關係及不當得利法則，張敬翔、劉麗華則應連帶給付其432萬6136元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

並上訴及追加聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉⒊項之訴部分廢棄；

⒉系爭執行程序應予撤銷；

⒊張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，應連帶給付其909萬4736元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

㈡追加聲明：張敬翔、劉麗華應連帶給付上訴人432萬6136元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：㈠劉麗華部分：系爭土地係登記為張文中所有，上訴人即非系爭土地之所有權人，張文中與上訴人亦無借名關係存在，故上訴人主張系爭房地所有權2分之1為其所有，並無理由；

又張文中雖曾積欠上訴人債務本息合計150萬元，然其生前已簽發104年12月31日、面額150萬元之支票返還，已未積欠上訴人任何債務，故上訴人另主張張文中向其借款432萬6136元，亦無理由；

㈡玉山銀行部分：上訴人無法證明其與張文中就系爭房地有借名關係存在，其非屬系爭執行標的即系爭房地之權利人，並無強制執行法第15條所定排除執行程序之權利，自不得請求撤銷系爭執行程序，各等語，資為抗辯。

並答辯聲明：如主文所示；

㈢張敬翔部分：未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何主張或陳述。

三、上訴人主張系爭房地原登記於張胡素珠名下，於99年9月16日以買賣為原因移轉登記為張文中所有，並由張文中向玉山銀行貸款，於99年9月16日設定最高限額抵押權予玉山銀行；

又張文中於103年12月31日亡故，繼承人為其父母即張敬翔、劉麗華，嗣因貸款未繳而由玉山銀行於104年10月20日聲請就系爭房地為強制執行之事實，有卷附土地登記謄本、建物登記謄本、新北市板橋地政事務所（以下簡稱板橋地政事務所）105年4月14日新北板地資字第1053755973號函、105年6月30日新北板地籍字第1053761081號函可憑（見原審卷㈠第47至49頁、第70至74頁），並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第37頁），堪信為實。

又上訴人主張系爭房地為其與張文中共同出資購買，並借名登記為張文中所有，系爭房地所有權2分之1為其所有，依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元本息（即系爭房地2分之1價值）；

若本院認其與張文中就系爭房地之借名登記關係不存在，則張文中向其借款432萬6136元購買系爭房地，所受領之432萬6136元為無法律上原因受有利益，致其受有損害，依借貸關係及不當得利法則，張敬翔、劉麗華則應連帶給付其432萬6136元本息等情，劉麗華、玉山銀行則各以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元本息，是否有據？若否，則上訴人依借貸關係及不當得利法則，請求張敬翔、劉麗華連帶給付其432萬6136元本息，是否有據？茲分別敘述如下。

四、上訴人依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有；

若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元本息，是否有據？㈠按依強制執行法第15條提起第三人異議之訴者，須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起；

又所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號判例及同院85年度台上字第2020號判決意旨參照）。

㈡上訴人雖主張系爭房地為其與張文中共同出資購買，並借名登記為張文中所有，故系爭房地所有權2分之1為其所有云云。

惟查：⒈按稱借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；

且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號判決意旨參照）。

⒉系爭房地原登記於張胡素珠名下，於99年9月16日以買賣為原因移轉登記為張文中所有，業如前陳（見原審卷㈠第47至49頁、第70至74頁土地登記謄本、建物登記謄本、板橋地政事務所105年4月14日新北板地資字第1053755973號函、105年6月30日新北板地籍字第1053761081號函）；

又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號判決意旨參照）。

準此，本件上訴人主張系爭房地係其與張文中共同出資購買，並借名登記為張文中所有，系爭房地所有權2分之1為其所有乙情，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就與張文中間就系爭房地有借名登記契約存在乙節，負舉證之責。

⒊上訴人雖舉其銀行存摺內頁明細、郵局、銀行帳戶交易明細及張文中之郵局、銀行帳戶交易明細為據（見原審卷㈠第23頁、第194 至238 頁），主張其於99年8月2日轉帳匯款至張文中帳戶，係為支付頭期款96萬6000元，張文中於受款1月內已分3期悉數轉入張胡素珠帳戶，且其有按月匯款至張文中之帳戶以支付系爭房地貸款云云。

然查，觀諸財政部北區國稅局105年8月11日北區國稅板橋營字第1052066401號函暨檢附系爭房地買賣之相關資料，其中買賣價金之付款流程說明記載第一次付款時間為99年8月3日、金額為20萬元，第二次付款時間為99年8月24日及同年月25日，金額分別為50萬元、30萬元，尾款980萬元預定過戶後貸款支付（見原審卷㈠第157頁），是系爭房地買賣價金付款之時間（99年8月3日、同年8月24日、同年月25日）及金額（20萬元、50萬元、30萬元），與上訴人匯款之時間（99年8月2日）、金額（96萬6000元），俱不相符；

且觀諸張文中之前開帳戶交易往來明細，其提、存款交易頻繁，未必僅有提匯款，亦有存入金額（見原審卷第194至195頁）；

況上訴人匯款之原因為何，實不得而知，是縱張文中於1個月內轉帳96萬元至張胡素珠帳戶以繳納頭期款，仍難謂上訴人於99年8月2日轉帳匯款96萬6000元即係支付頭期款之用。

又依上訴人所提之郵局、銀行帳戶交易明細及張文中之郵局、銀行帳戶交易明細以觀（見原審卷㈠第194至238頁），縱上訴人前開網路轉帳皆係匯款至張文中帳戶，惟其轉帳匯款之時間，有時未及1周，有時則間隔達4、5月，顯非定期每月為之（見原審卷㈠第190至193頁），而上訴人既自陳其為張文中之至交好友，並與張文中同住系爭房屋（見原審卷㈠第11至12頁民事起訴狀），是上訴人與張文中間之金錢往來原因多端，或係分擔家用或係贈與或有其他原因關係，皆有可能，自難僅因其轉帳匯款至張文中帳戶，即可謂該匯款係為支付系爭房屋貸款。

況依原審所調取張文中自99年至103年止之財產所得資料，張文中於前開期間之歷年所得，約為100餘萬元至125萬餘元（見原審卷㈡第2至11頁），自難謂張文中無支付貸款之能力。

此外，上訴人就其與張文中就系爭房地有借名關係存在乙情，並未舉證以實其說，故上訴人舉其銀行存摺內頁明細、郵局、銀行帳戶交易明細及張文中之郵局、銀行帳戶交易明細為據，主張其於99年8月2日轉帳匯款係支付頭期款96萬6000元，及有按月匯款至張文中之帳戶以支付系爭房地貸款云云，並不可取。

⒋準此，上訴人既無其他證據證明系爭房地為其與張文中共同出資購買，亦未就與張文中就系爭房地有借名登記契約存在乙節，負舉證之責；

故其主張系爭房地2分之1為其所有，及與張文中就系爭房地成立借名登記契約云云，即無可採。

㈢上訴人雖又主張依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序云云。

然查：⒈承前所述，上訴人未能舉證證明系爭房地係其與張文中共同出資購買，且其主張與張文中就系爭房地成立借名登記契約，亦不可採；

是上訴人依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序云云，即屬無據。

⒉況退步言之，縱上訴人與張文中間就系爭房地之2分之1所有權成立借名登記契約（僅係假設，非與前述矛盾），惟按所謂第三人（即強制執行法第15條規定第三人異議之訴之原告）就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。

若為執行標的之不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，系爭為執行標的之不動產所有權人既為執行債務人，該第三人即無足以排除強制執行之權利（最高法院97年度台上字第637號裁定意旨參照）；

準此，系爭房地之所有權人既為張文中，上訴人無足以排除強制執行之權利，其主張與張文中就系爭房地有借名登記關係，依強制執行法第15條規定，訴請撤銷系爭執行事件就系爭房地所為之執行程序云云，仍屬無據。

㈣上訴人雖另主張張敬翔、劉麗華若不能將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有，則應連帶給付其909萬4736元本息云云。

但查，上訴人無法舉證證明系爭房地係其與張文中共同出資購買，難認其為系爭房地2分之1所有權之真正權利人，業如前陳；

故其主張張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元本息云云，亦屬無據。

㈤至上訴人雖再主張張敬翔經合法通知未到庭，依民事訴訟法第380條第3項之規定，就其主張應將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記則應連帶給付其909萬4736元本息之部分，應視同自認云云。

惟按民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定；

然同條第1項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別（最高法院71年台上字第3516號判例意旨參照）。

又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，此觀諸民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。

而民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。

查上訴人既主張張敬翔、劉麗華為張文中之繼承人，訴請張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元本息；

則張敬翔、劉麗華就上訴人訴請其二人移轉登記系爭房地所有權2分之1及連帶給付909萬4736元本息部分，自為固有必要共同訴訟之共同被告，縱認張敬翔經合法通知未到庭，依民事訴訟法第380條第3項之規定視同自認，揆諸上開規定及說明，張敬翔之視同自認乃不利益共同訴訟人之行為，對劉麗華並不生自認之效力。

故上訴人主張張敬翔經合法通知未到庭，依民事訴訟法第380條第3項之規定，就其主張應將系爭房地所有權之2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記則應連帶給付其909萬4736元本息之部分，應視同自認云云，自不足採。

㈥綜上，上訴人主張系爭房地所有權2分之1為其所有乙情，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明其與張文中間就系爭房地有借名登記契約存在，難謂系爭房地所有權2分之1為其所有。

準此，上訴人依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，皆屬無據，應予駁回。

五、上訴人依借貸關係及不當得利法則，請求張敬翔、劉麗華連帶給付其432萬6136元本息，是否有據？㈠按消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照），倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（同院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。

㈡上訴人雖舉其銀行存摺內頁明細、郵局、銀行帳戶交易明細及張文中之郵局、銀行帳戶交易明細為據（見原審卷㈠第23頁、第194至238 頁），主張其係因借貸關係而轉帳432萬6136元予張文中云云。

然查，縱上訴人前開網路轉帳皆係匯款至張文中帳戶，惟上訴人既自陳其為張文中之至交好友，並與張文中同住系爭房屋（見原審卷㈠第11至12頁民事起訴狀），則上訴人與張文中間之金錢往來原因多端，或係分擔家用或係贈與或有其他原因關係，皆有可能，自難僅因其轉帳匯款至張文中帳戶，即可謂該匯款係為借款。

況上訴人既主張前開匯款係支付系爭房屋買賣價金，竟仍追加依借貸關係為據，顯與其自行主張之事實矛盾，已不足採。

是上訴人既無法證明與張文中間係因有借貸意思表示合致，而交付款項432萬6136元予張文中乙情，仍不能認為有該借貸關係存在。

故上訴人主張其係因借貸關係而轉帳432萬6136元予張文中云云，亦不可採。

㈢上訴人雖又主張張文中向其借款432萬6136元購買系爭房地，所受領之432萬6136元為無法律上原因受有利益，致其受有損害，依不當得利法則，請求張敬翔、劉麗華連帶給付其432萬6136元本息云云。

惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

是不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並應由不當得利請求權存在之當事人，負舉證之責任；

則上訴人無法證明其交付款項432萬6136元予張文中，係與張文中間有借貸意思表示合致，及張文中受領款項為無法律上原因受有利益，致其受有損害等情，是縱張文中確有受領款項432萬6136元，亦難謂有何不當得利可言。

故上訴人依不當得利法則，請求張敬翔、劉麗華連帶給付其432萬6136元本息云云，仍不可採。

㈣綜上，上訴人就其與張文中間有借貸意思表示合致，並交付款項432萬6136元予張文中乙情，無法舉證以實其說，縱張文中確有受領款項432萬6136元，其原因多端，難謂即係不當得利。

故上訴人依借貸關係及不當得利法則，請求張敬翔、劉麗華連帶給付其432萬6136元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，仍屬無據。

六、從而，上訴人依強制執行法第15條規定及借名登記關係，訴請撤銷系爭執行程序，及張敬翔、劉麗華應將系爭房地所有權2分之1移轉登記為其所有，若不能移轉登記，則應連帶給付其909萬4736元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，皆屬無據，應予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。

上訴意旨仍執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人於本院追加之訴部分（即依借貸關係及不當得利法則，請求張敬翔、劉麗華連帶給付其432萬6136元本息），亦無理由，應予駁回。

七、至上訴人雖聲請本院傳訊張胡素珠以證明系爭房地為其與張文中共同出資購買並成立借名關係云云。

然如前所陳，上訴人匯款之原因諸多，難謂其匯款係為支付系爭房屋貸款；

又其匯款之時間、金額，與張文中給付買賣價金之時間、金額，亦未全然相符，業經本院認定如前；

且張胡素珠為張敬翔之現任配偶，得拒絕證言（民事訴訟法第307條第1項第1款），其經原審傳訊並未到庭（見原審卷第149頁），故本院核無傳喚張胡素珠之必要。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。