臺灣高等法院民事-TPHV,106,上易,99,20170531,1

臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第99號
上 訴 人 崧源不動產開發有限公司
法定代理人 古明鑫
訴訟代理人 朱昭勳律師
胡嘉雯律師
被上訴人 連霈語
李承翰
共 同
訴訟代理人 曾能煜律師
陳又寧律師
任君逸律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年11月30日臺灣新竹地方法院105 年度訴字第43號第一審判決提起上訴，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例參照）。

倘連帶債務人之一受敗訴判決後，以基於個人關係抗辯之事由提起上訴，即無民事訴訟法第56條第1項規定之適用，其上訴效力不及於未上訴之連帶債務人。

二、本件被上訴人連霈語、李承翰（下稱連霈語、李承翰，二人則合稱被上訴人）於原審依侵權行為法律關係，請求上訴人與原審共同被告黃子鋐連帶給付伊二人合計100 萬元本息，經原審為被上訴人全部勝訴判決後，僅上訴人聲明不服，提起上訴。

而上訴人係以黃子鋐非因執行職務侵害被上訴人之權利，伊無須就黃子鋐之侵權行為負僱用人責任等情由，據以提起上訴。

可見上訴人係以基於個人關係之抗辯事由提起上訴，此並經兩造陳明在卷（見本院卷第146 、148 頁）。

則依首揭說明，上訴人之上訴尚無民事訴訟法第56條第1項第1款之適用，其效力不及於黃子鋐，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人係永慶房屋竹北加盟店，經營不動產仲介、代銷等業務。

黃子鋐係受僱於上訴人之業務員。

民國103 年5 月間，伊等透過黃子鋐購買俗稱「紅單」之不動產建案預售單，當時黃子鋐衣著領帶及使用之名片、牛皮紙袋均表彰其在執行上訴人之代銷業務，所交付伊等之紅單亦蓋有上訴人之公司大小章。

伊等在紅單獲利了結時，亦係前往上訴人之店內，在店長等多人見聞下領取現金新臺幣（下同）43萬元，因此，始終認為上訴人有經營各大建設公司預售屋之代銷業務。

嗣於104 年7 月間，黃子鋐再向伊等表示上訴人代銷之德鑫建設股份有限公司（下稱德鑫建設）預售建案，為第一手銷售資訊，獲利可期，詢問伊等投資意願。

伊等因有前揭獲利經驗，且認係永慶房屋代銷，並無問題，遂以每張20萬元價格允購5 張「紅單」（連語霈2 張、李承翰3 張），並因其後黃子鋐表示時間緊急已代下單並代繳100萬元，遂依其指示，交付現金10萬元及於104 年7 月14日匯款30萬元（均李承翰所付）、60萬元（連霈語所付）至黃子鋐之個人帳戶。

然至104 年12月間，伊電詢黃子鋐可否獲利了結時，卻無人接聽，經詢問上訴人，上訴人始稱並未代銷德鑫建設之預售建案，黃子鋐交付伊等之德鑫建設「建商保留戶預訂單」（下稱系爭紅單）、「預收款項證明」（下稱系爭收款單）皆黃子鋐偽造等語。

伊等方知受騙，即以本件起訴狀之送達，向黃子鋐撤銷受詐欺之意思表示。

依民法第188條第1項規定，上訴人應就黃子鋐執行職務不法侵害伊等權利之前開詐欺行為，連帶負損害賠償責任。

爰依侵權行為法律關係，求為判決上訴人應與黃子鋐連帶給付連霈語、李承翰各40萬元、60萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

黃子鋐敗訴部分並未聲明不服，已告確定，即不在本院審理範圍）並於本院答辯聲明：如主文所示。

二、上訴人則以：黃子鋐係受被上訴人私下委託操作紅單投資，代為買進、賣出，並將獲利交付被上訴人，而向被上訴人收取酬勞，並非執行上訴人房屋仲介之職務，亦無執行仲介職務之外觀，伊無從預見與防範。

且系爭紅單、收款單係黃子鋐完成詐欺行為，產生本件損害之後，始行出具，伊縱加以相當注意防止各該單據之偽造，亦不能避免損害之發生，伊不必就黃子鋐之行為負僱用人連帶賠償責任。

且被上訴人私下與黃子鋐約定高風險高報酬之紅單投資，未依交易常規與伊簽訂委託契約，又將款項逕付黃子鋐，對於本件損害之發生，亦與有過失等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠原判決關於命伊給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、經查：㈠黃子鋐於102 年5 月起至104 年12月間任職上訴人永慶不動產崧源加盟店，擔任業務經理；

㈡被上訴人於103年5 月間以25萬元購買名義人為太睿建設股份有限公司（下稱太睿建設）之建商保留戶預訂單2 紙。

嗣於104 年2 月間被上訴人為求獲利了結，經黃子鋐交付43萬元現金，乃將上開建商保留戶預訂單2 紙繳還黃子鋐；

㈢黃子鋐於104 年7月間再向被上訴人推銷德鑫公司建案之建商保留戶預訂單，每紙20萬元，連霈語、李承翰各購買2 紙、3 紙，並共同交付黃子鋐100 萬元，黃子鋐即交付系爭紅單、收款單予被上訴人；

㈣太睿建設、德鑫建設並未推出預售建案，永慶房屋崧源加盟店亦未代銷該等預售建案等情，有系爭紅單、收款單、黃子鋐名片、匯款單、照片、存款交易明細在卷可稽（見原審卷一第13至19、100 至106 頁），且為兩造所不爭（見原審卷第127 頁），堪信為真正。

四、本件應審究者為：㈠上訴人是否應就黃子鋐侵害被上訴人之行為，負民法第188條之僱用人連帶賠償責任？㈡如是，可否以被上訴人與有過失為由，減免賠償責任？分述如後：㈠上訴人是否應就黃子鋐侵害被上訴人之行為，負民法第188條之僱用人連帶賠償責任？1.查被上訴人主張黃子鋐於104 年7 月間，向伊等詐稱德鑫建設有紅單出售，每單位20萬元，伊等不疑有他，透過黃子鋐購買5 單位（連霈語2 單位，李承翰3 單位），並於104 年7 月14日匯款30萬元（連霈語所付）、60萬元（李承翰所付）至黃子鋐個人銀行帳戶，所餘10萬元則以連霈語現金交付。

黃子鋐旋於104 年7 月15日交付系爭紅單、收款單予被上訴人等情，為上訴人自認屬實（見原審卷第55頁）。

而系爭紅單、收款單均為黃子鋐偽造，用以詐欺被上訴人及其他投資人交付款項，黃子鋐因此被訴偽造文書，並經原法院以105 年度訴字第290 號刑事判決認定有罪並予科刑在案，有該刑事判決附卷可稽（本院卷第109至132 頁）。

黃子鋐於上開刑事案件對於上開犯行坦承不諱，亦有上開刑事判決可證（見本院卷第112 頁），堪認被上訴人主張黃子鋐以詐欺侵權行為，不法侵害伊等權利，致伊等受有支出合計100 萬元之損害，黃子鋐應依侵權行為法則賠償連霈語、李承翰各40萬元、60萬元本息，應屬有據。

2.被上訴人主張上訴人為黃子鋐之僱用人，應依民法第188條與黃子鋐連帶負損害賠償責任，雖為上訴人否認，並以前詞置辯。

惟查：⑴受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。

僱用人藉使用受僱人擴張其活動範圍，享受其利益，而受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。

故上開規定所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院90年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨參照）。

⑵黃子鋐於上開被訴偽造文書刑事案件偵查中，供稱：伊以親自會面、電話聯絡及傳送LINE訊息等方式，聯繫包括本件被上訴人在內之被害人，若係會面，則穿永慶不動產制服，或相約在上訴人公司附近，使被害人誤信伊係從事上訴人公司之業務等語，有該案起訴書可稽（見原審卷一第221 頁）；

於審理中亦供稱：伊有向客戶說，如果有獲利，給伊服務費用，伊會呈報上訴人等語，有該案訊問筆錄在卷可考（見原審卷一第199 頁）。

據此可見上訴人主張黃子鋐招攬伊等投資紅單時，黃子鋐衣著領帶及使用之名片、牛皮紙袋均表彰其在執行上訴人之代銷業務等情，應屬非虛。

且黃子鋐在被上訴人交付100 萬元後，所掣給被上訴人之系爭紅單、收款單，均蓋用上訴人公司名義之大小章，系爭紅單並載明銷售公司為上訴人（見原審卷一第13至19頁）。

凡此俱見黃子鋐向被上訴人施詐使交付上開100 萬元時，顯具執行上訴人公司職務之外觀。

則依前項說明，足認黃子鋐有執行上訴人公司職務，不法侵害被上訴人財產權之情事。

被上訴人據以主張上訴人應依民法第188條第1項前段規定，與黃子鋐連帶負損害賠償責任等語，並無不合。

⑶上訴人雖辯稱被上訴人係於就投資細節與黃子鋐合意、交付金錢至黃子鋐私有帳戶，詐欺行為既遂後，黃子鋐始出具偽造之系爭紅單、收款單，故被上訴人受詐欺，非因信任該犯行屬上訴人之業務所致，不能認黃子鋐所為具有執行上訴人公司職務之外觀，黃子鋐於原審並已陳明其與被上訴人約定投資紅單，係其業外行為，非執行上訴人之職務云云。

然查：①黃子鋐在前開刑事程序，已明白供稱伊故著永慶不動產制服，使被害人誤信伊在執行上訴人公司職務等語。

雖其在本件原審行當事人訊問程序時，翻異其詞而謂：伊有向被上訴人特別聲明是個人行為云云。

惟黃子鋐於上開刑事程序所為供述，與其刑責之成立息息相關，應無甘冒身陷囹圄風險而為虛偽供述，以陷自己於不利之可能。

其先後相異之陳述，自以在刑事程序所供為可採。

②被上訴人雖將投資紅單之100 萬元交付黃子鋐及匯入黃子鋐個人帳戶，而非交付上訴人。

然被上訴人陳明係因黃子鋐聲稱投資時間緊迫，已先以被上訴人名義下單並代繳100 萬元，遂依黃子鋐指示匯款等語。

衡諸黃子鋐招攬包括被上訴人在內之多名被害人投資虛偽紅單時，顯有意穿著永慶不動產制服或約被害人在上訴人公司附近洽談，以使被害人誤信其在執行上訴人公司職務之情，黃子鋐為遂其取得被害人款項之目的，捏造如被上訴人所陳情節之藉口，使被上訴人將款項匯入自己帳戶，即屬可能。

再依黃子鋐收款翌日交付被上訴人之系爭收款單（見原審卷一第18、19頁），記載以上訴人名義出具收款證明，亦即表明上訴人已收到被上訴人交付黃子鋐之款項之旨，亦足使被上訴人信其款項已經交付上訴人。

是以被上訴人雖依黃子鋐指示，將投資款交付黃子鋐及匯入黃子鋐帳戶，仍難謂僅係與黃子鋐間之往來而與上訴人無關。

③黃子鋐雖於被上訴人交付100 萬元之翌日，始提出系爭紅單、收款單交被上訴人收執。

然黃子鋐於上開刑事案件已坦承系爭紅單、收款單皆係其偽造（見本院卷第110 、112 頁）。

衡諸黃子鋐偽造系爭紅單、收款單，分別載明銷售公司及出具收款證明者均為上訴人之意旨（見原審卷一第13至19頁），非不可推知黃子鋐向被上訴人招攬投資系爭紅單時，係以上訴人之職員身分為之，否則，其何須甘犯刑事偽造文書之罪，而無端偽造上訴人名義出具之系爭紅單及收款單交付被上訴人。

④綜上，上訴人前詞否認黃子鋐詐欺被上訴人不具執行職務外觀云云，並不足採。

⑷上訴人另辯稱被上訴人投資系爭紅單，僅需交付本金予黃子鋐，等待黃子鋐短期買進賣出紅單後，返還本金與獲利，依一般社會通念，此種代客操作，顯非上訴人所營業務。

而被上訴人與黃子鋐間，就系爭紅單投資，從未與上訴人簽訂委託買賣契約，亦未支付任何仲介費用，被上訴人主觀上顯然欠缺確信黃子鋐所為屬職務上行為之基礎云云。

然查，所謂紅單投資是建商為營造建案熱銷之形象，於不動產預售潛銷期，以低於公開銷售之價格，以不公開之方式出售預售屋之優先購買權，認購者支付建商指定之訂金，建商則掣給通常使用紅紙印刷之預訂單即俗稱之紅單，以作為認購者權利之證明，認購者得將紅單轉讓以為套利之投資活動。

此種交易在市場上並不普及活絡，有關不動產經紀業代銷或仲介紅單係以何種方式為之、消費者應簽署何種契約或文件、款項應以何種方式交付等項，上訴人並未為任何主張及舉證。

而被上訴人各為應用材料公司之行政人員、積體電路公司之工程師，此經被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭（見原審卷一第87頁、第113 頁），依其職業性質與不動產投資並非相關，復無其等熟諳紅單仲介或代銷手續之證據。

則被上訴人雖依黃子鋐指示，將款項匯至黃子鋐帳戶後，即等待獲利了結，而未與上訴人簽訂任何合約或約定支付仲介費等情，自不足以推認被上訴人主觀上欠缺確信黃子鋐所為屬職務上行為之基礎。

上訴人此部分所辯亦不足採。

⑸上訴人又辯稱伊無從預見與防範黃子鋐對被上訴人之詐欺行為，依民法第188條第1項但書規定，無庸負連帶賠償責任云云。

然查，上訴人並未舉證證明其對黃子鋐之本件侵權行為，有何不能事先防範之免責事由。

況依黃子鋐被訴偽造文書之上開刑事案件判決所載，黃子鋐所坦承以虛偽紅單投資為幌，詐使被害人交付款項之期間，係103 年5 月起至104 年12月止，長達1 年半以上，被害人數十餘人，金額逾1800萬元（見本院卷第109至132 頁），如此規模，上訴人聲稱毫不知情、無法預見云云，亦難想像。

是以上訴人此部分所辯，亦不足採。

⑹此外，上訴人另提出原法院105 年度訴字第324 號民事判決（見本院卷193 至218 頁），以該案判決認定黃子鋐詐欺該案原告200 萬元，係個人行為，不具執行上訴人職務外觀之判決理由，據以證明黃子鋐亦以個人名義與本件被上訴人為紅單投資之交易。

然查，原法院上開民事判決係就該案原告銓程開發管理顧問有限公司、李幸勳與黃子鋐間，所發生之事實，為認事用法之判斷，具有個案性，與本件訴訟為裁判基礎之卷證資料並不相同，自無從比附援引。

上訴人此部分攻擊防禦方法，亦無可取。

3.綜上，被上訴人主張黃子鋐向被上訴人施詐使交付上開100 萬元時，具執行上訴人公司職務之外觀等情，應屬可採。

上訴人前詞否認，並無可取。

被上訴人因此主張上訴人為黃子鋐之僱用人，應依民法第188條與黃子鋐連帶負損害賠償責任等語，應屬有據。

㈡上訴人可否以被上訴人與有過失為由，減免賠償責任？上訴人雖主張被上訴人私下與黃子鋐約定高風險高報酬之紅單投資，未依交易常規與伊簽訂委託契約，又將款項逕付黃子鋐，對於本件損害之發生，亦與有過失云云，惟為被上訴人所否認。

經查：1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。

此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

惟適用本項規定之前提，須被害人對於損害之發生或擴大，具有過失。

2.黃子鋐係以執行上訴人職務之外觀，遂行詐欺被上訴人之侵權行為，已如前述。

而上訴人既為永慶不動產加盟店，衡情被上訴人自易信賴上訴人職員所為執行業務之招攬行為。

又上訴人並未證明消費者透過房屋仲介業者投資紅單時，於業界之慣例，究應簽署何種契約或文件，或其款項應以何種方式交付，自難遽謂被上訴人未簽訂委託書係違反交易常規。

再依被上訴人之職業資歷，亦無從認其熟諳投資預售屋紅單應簽署何種文件始有保障。

況黃子鋐對被上訴人施用詐術時，係以交付偽造之紅單、收款單以為取信。

而被上訴人首次透過黃子鋐投資紅單獲利，亦在上訴人公司領得款項。

於此情境，被上訴人未能查知黃子鋐之詐術，因而陷於錯誤而將款項交付，並不能指為對於損害之發生具有過失。

是以，上訴人上詞辯稱被上訴人對於支出100 萬元損害之發生，係與有過失云云，並不可取。

㈢綜上所述，上訴人為黃子鋐之僱用人，對於黃子鋐執行職務侵害被上訴人權利所應負賠償連霈語、李承翰各40萬元、60萬元之義務，應依民法第188條第1項前段，負連帶賠償責任。

五、從而，被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人與黃子鋐連帶給付被上訴人連霈語、李承翰各40萬元、60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年1 月15日（見原審送達證書卷第5 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 康翠真