臺灣高等法院民事-TPHV,106,勞上易,10,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第10號
上 訴 人 謝建同
訴訟代理人 林哲健律師（扶助律師）
複 代理人 林宗德律師
被 上訴人 寶泰通運股份有限公司
法定代理人 李沃耀
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年12月9日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第129號第一審判決提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國（下同）100年3月12日起受僱於訴外人環遊國際運通有限公司（下稱環遊公司），擔任大陸旅遊團司機；

環遊公司與被上訴人之法定代理人均為訴外人李沃耀，環遊公司於102年10月16日指派伊擔任被上訴人之司機，被上訴人自102年11月20日起為伊投保勞工保險，伊仍負責載送大陸旅遊團。

伊載送之旅遊團行程為8日，自第1日13時許至第8日12時許為止，第2日至第8日之工作時間均始自7時許，第1日至第7日之工作時間均至20時許，每團有7日至少各延長工作時間（下稱延長工時）3小時，迄103年10月11日止，共載送165個旅遊團，延長工時之日數合計1,155日，並有例假160日、休假50日及特別休假18日，合計228日工作而未休，被上訴人應依105年12月21日修法前勞動基準法（下稱修法前勞基法）第24條規定，按每小時工資新臺幣（下同）102元，加給延長工時工資（下稱延時工資）51萬0,510元，應依修法前勞基法第39條規定，按每日工資816元，加倍發給例、休及特別休假工資18萬6,048元。

惟被上訴人於103年10月11日起即未再指派工作，且拒不發給上開延時工資及例、休、特休假日加倍工資，顯未依僱傭契約（下稱勞動契約）給付報酬，伊乃於104年3月5日勞資爭議協調會中依勞基法第14條第1項第5款規定，對被上訴人為終止勞動契約之意思表示，被上訴人另應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，按伊離職前6個月平均工資2萬4,873元及工作年資3年7個月又2日，給付伊資遣費4萬4,632元。

爰依修法前勞基法第24條第1款、第2款、第39條及勞退條例第12條第1項之規定為請求，並聲明：㈠被上訴人應給付伊74萬1,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下合稱本息）；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人受僱期間係擔任負責接送大陸旅遊團之遊覽車司機，旅遊行程為一團8天7夜，除讓遊客於景點下車遊玩，另應前往購物站購物，為上訴人所明知，依其工作性質，每日工時並非固定，且無法區分是否例假日或國定假日，因此約定上訴人在旅遊行程排定之購物站獲取茶水費及佣金，均屬於上訴人工作時間取得之報酬，上訴人離職後以延長工時、例假日及國定假日未能休假為由請求該期間之工資，顯悖於雙方約定及遊覽車司機之業界習慣，自不應准許。

至上訴人未休之特別休假，係可歸責於上訴人而未休，亦不得請求發給工資。

另上訴人受僱時，伊曾告知載送旅遊團期間禁止飲酒，以維護行車安全，惟伊偶接獲導遊反應上訴人於載送旅遊團期間飲酒，迭經勸導無果，103年8月至10月間仍有客戶及導遊反應上訴人於載送旅遊團期間飲酒，違反勞動契約或工作規則，情節重大，伊乃於103年10月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，依同法第18條第1款規定，上訴人不得請求資遣費等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人74萬1,190元本息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見原審卷第274頁正背面，本院卷第32頁）：㈠上訴人自100年3月12日起受僱於環遊公司，擔任大陸旅遊團司機，負責載送大陸旅遊團，環遊公司與被上訴人之法定代理人均為訴外人李沃耀，環遊公司於102年10月16日指派上訴人擔任被上訴人之司機，被上訴人自102年11月20日起為上訴人投保勞工保險，上訴人仍負責載送大陸旅遊團，工作時間須配合旅遊行程。

嗣被上訴人於103年10月13日（被上訴人於本院更正為103年10月11日，見本院卷第45頁背面）終止僱傭契約原告離職前6個月平均工資24,873元；

上訴人受僱期間共有例假160日、特別休假18日未休。

㈡兩造約定上訴人每月底薪為1萬5,000元，上班1日夜加給500元小費，若司機1日未上班，不扣底薪，但無法領取500元小費。

㈢上訴人曾於104年2月9日向臺北市政府勞動局申請勞資糾紛調解，請求被上訴人給付資遣費3萬1,250元、特別休假工資5萬8,500元、加班費16萬6,000元，合計25萬5,750元，兩造於104年3月5日調解不成立（見原審卷第177頁）。

㈣原審卷第18-176頁旅遊團行程表、第182-183頁即103年10月4日至11日行車紀錄表、第224-231頁導遊工作日誌簿、第243-250頁環遊公司及被上訴人薪資給付清冊，形式上均為真正。

五、上訴人主張其自100年3月12日起受僱於環遊公司擔任司機，環遊公司於102年10月16日指派其擔任被上訴人之司機，均負責載送大陸旅遊團，迄103年10月11日為止，其延時工作之日數達1,155日，以每日延長3小時計算，被上訴人應依修法前勞基法第24條第1款及第2款規定給付延時工資51萬0,510元，其又有例假160日、休假50日及特別休假18日未休，被上訴人應依修法前勞基法第39條規定加倍發給工資18萬6,048元，惟被上訴人遲未依上開規定給付工資，其乃於104年3月5日勞資爭議調解時依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，被上訴人尚應依勞退條例第12條第1項規定發給資遣費4萬4,632元等語，為被上訴人所否認，是本件所應審酌者為：㈠兩造合意之薪資內容是否包括上訴人延時工資及例、休假日加倍工資（下稱例休假加倍工資）？㈡如是，上開約定是否違反修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條之規定而無效？㈢上訴人之特別休假是否因被上訴人以業務需要為由要求工作而未休畢？㈣被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？茲析述如下：㈠兩造合意之薪資內容是否包括上訴人延時工資及例休假加倍工資？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；

又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例參照）。

另所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。

就勞動契約而言，薪資為勞工之主要權益，若雇主不依勞動契約或勞基法規定給付工作報酬，勞工得選擇請求雇主依約或依規定給付，若選擇不經預告終止契約，並請求雇主發給資遣費（勞基法第14條第1項第5款、第4項準用第17條規定參照）。

可見若雇主未依勞動契約給付勞工薪資，勞工具有依約請求給付工作報酬或終止勞動契約及請求資遣費之權利。

則若勞工認為雇主違反勞基法規定給付延長工時及例休假加倍工資，卻未向雇主表示應依勞基法規定為給付或終止勞動契約及請求資遣費，且長期領取其所認之較少薪資，並未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取雇主所核給之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，此與單純之沈默有別。

⒉上訴人主張其任職期間每月薪資為固定底薪1萬5,000元及載送每1團3,500元津貼，其離職前6個月平均工資2萬4,873元云云。

查被上訴人每月除給付固定底薪1萬5,000元及載送每1團給付3,500元津貼外，另在於旅遊行程排定數個購物站，並與購物站口頭約定應給付司機之茶水費及佣金，定額茶水費由購物站當場給付司機，佣金則按旅客消費金額之不同百分比計算，由購物站當場給付司機，或由導遊先墊付司機，被上訴人再給付導遊，為上訴人所不爭執（見原審卷第273頁正背面、第288-290頁）；

而關於受僱於被上訴人期間之工作報酬如何計算，證人即曾受僱於被上訴人之司機李定承證述：「每月底薪15000元，旅遊行程八天可取得七天的小費，每天500元，在旅行社安排的購物站，可以取得茶水費，每個購物站給的茶水費不一定，例如糕餅店只給兩百元，珠寶商店會給八百元，平均一團八天可以獲得2300至2500元不等的茶水費，被告規定司機與導遊不可主動增加購物站，但是如果客人要求，就會配合增加購物站。

另外客人在購物站消費金額滿一萬元可以抽1%至5%的佣金，平均一團八天可以獲得2000至29000元不等的佣金。」

；

證人即任職於被上訴人之司機吳馥戎亦證述：「我每月底薪15000元，小費是每一日夜500元，扣除勞健保我每月報酬大約28000元。

另外到日月潭推銷香煙一條我可以獲得200元的獎金，推銷靈芝可以獲得銷售金額5%的獎金，面膜店不論有無消費都會給司機茶水費300元，若購物金額超過30000元，就多給司機300元，到阿里山茶葉店按購物金額可獲得5%的獎金，鑽石店不論有無消費都會給司機茶水費800元，按購物金額給司機1%獎金，台東珊瑚店會給茶水費800元及按購物金額給司機1%獎金，花蓮石頭店會按購物金額給司機3%獎金，台北土特產店會給茶水費200元及按購物金額給司機1%獎金，鐘錶店茶水費500元，面膜店茶水費200元、免稅店茶水費200元，一條根每瓶500元，司機、領隊、導遊各抽100元，另外旅遊團的客人會給小費。

平均一個團可取得茶水費約3000元，獎金最多會有20000元至30000元，也有司機可拿到獎金100000元，小費平均1000元至5000元。

另外導遊可能會給司機紅包1000元至4000元不等。」

「遊覽車司機的工作時間沒有所謂的加班，被告並沒有規定司機可以領加班費，也沒有司機請領過加班費。

我每月獲得報酬平均約7萬元，我認為相當我付出的勞力。」

等語（見原審卷第254-255頁），上訴人復未予爭執。

可知上訴人於任職期間所領取之薪資，除固定之底薪1萬5,000元及每載送1團3,500元津貼外，另隨所載運大陸旅遊團購物金額多寡等狀況而變動，且將正常工時（含例、休假日工作）工資（合稱正常工資）、延時工資，及例休假加倍工資合併給付。

是上訴人主張其每月薪資之內容僅固定底薪及出團津貼云云，為不可採。

⒊雖上訴人主張茶水費及佣金係購物站直接給付，乃業界慣例云云。

惟工資即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第3款之規定自明。

所稱「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主對勞工提供之勞務反複應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。

查茶水費係由購物站直接給付司機，部分佣金係是由購物站按遊客消費金額之百分比直接付給司機，雖如前述。

惟是否停留各該購物站，係被上訴人與各該購物站接洽，按旅客購物金額若干百分比給付佣金，亦是被上訴人與各該購物站所約定，除司機、導遊可獲得佣金，並有一定比例之佣金付給被上訴人，為上訴人所不否認（見原審卷第288頁背面-第289頁），上訴人甚且陳稱不可擅自更改或增加藝品店，如須更改務必回報，否則按消費金額計算之佣金將不發給導遊等語（見原審卷第289頁正背面）。

可見上訴人自各購物站領取茶水費、佣金，或透過導遊、被上訴人發給之佣金，係因被上訴人與各購物站已有約定，僅茶水費及部分佣金由購物站直接給付予包括上訴人在內之司機。

矧如上訴人所言是業界慣例，無庸被上訴人與各購物站約定，上訴人自可任意選擇停靠之購物站，又豈需要透過導遊或被上訴人給付佣金？因此，雖上開茶水費及佣金非以薪資之名目給付，但既是上訴人工作期間所取得之經常性對價，自具工資性質。

⒋上訴人又稱延時工資應依勞基法計算，在任職時並無特別提及加班費之計算方式云云。

查上訴人自陳其受僱於環遊公司及被上訴人公司期間，均係負責載送大陸旅遊團，而每1團行程為8天7夜（見原審卷第1-5頁背面），除需載送旅客至景點遊玩，另需至購物站停留，亦有卷附系爭行程表可稽（見原審卷第18-176頁）。

足認上訴人自受僱擔任載送大陸旅遊團司機之時起，即知其工作時數並不固定，不僅可能每日延長工時，並須於例、休假日工作，如其每月薪資僅固定底薪1萬5,000元及每1團3,500元津貼，上訴人豈願接受如此之勞動條件，豈可能受僱環遊公司後接受改派至被上訴人擔任司機（見原審卷第1頁正背面起訴狀）（被上訴人表示承接環遊公司對上訴人之權利義務，見本院卷第69頁背面）。

故上訴人任職擔任司機載送大陸旅遊團之初，所論及之薪資內容，顯非僅限固定底薪及出團津貼。

又上訴人自100年3月12日起至被上訴人103年10月11日終止勞動契約止，每月所領取之薪資，除固定底薪1萬5,000元及每1團3,500元津貼（見原審卷第243-250頁環遊公司及被上訴人公司薪資給付清冊），及1團至少8,000元之茶水費及佣金（見原審卷第273頁背面上訴人之陳述），但未另外給付延時工資及例休假加倍工資，自100年3月12日至103年10月11日長達3年7月又2日之工作期間，上訴人對被上訴人給付薪資之內容（即正常工資、延時工資及例休假加倍工資全部計入薪資）及方式（由被上訴人及各購物站分別給付）均無異議，直至104年2月9日申請勞資爭議調解時，始主張被上訴人未給付特別休假工資5萬8,500元及加班費16萬6,000元（見原審卷第178頁勞資爭議調解會議紀錄），與本件起訴請求之特別休假工資及延時工資金額亦非一致，依前揭說明，上訴人對被上訴人所提之薪資給付內容及方式，顯非單純之沈默，應認已默示同意。

⒌依上，上訴人自100年3月12日受僱起迄103年10月11日止，對前開被上訴人之薪資給付內容及方式，均未曾異議，顯已默示同意，該薪資給付內容及方式，應為兩造所合意。

㈡前所述兩造合意之薪資給付關於延時工資及例休假加倍工資之約定，是否違反修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條之規定而無效？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；

雇主經徵得勞工同意於例假及休假等日工作者，應加倍發給工資。

此觀修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條前段規定即明。

上訴人雖據以主張被上訴人應依各該規定給付延時工資及例休假加倍工資云云，惟遊覽車業者僱用之司機，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有出團期間之每日津貼500元（每團以7日計算），及出團期間抵達購物站之茶水費及佣金，各該茶水費及佣金金額，常因各種狀況不同而變動，司機每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動。

因此，為免計算正常工資、延時工資及例休假加倍工資之煩雜，倘遊覽車業者與其所屬司機另行議定延時工資及例休假加倍工資之計算方式而未低於基本工資者，似與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違（最高法院100年度台上字第1256號判決參照）。

是兩造合意之薪資給付關於延時工資及例休假加倍工資給付方式，倘若不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資及例休假加倍工資之總和，則該方式即不違反勞基法之上開規定，即非不得依兩造之合意給付之。

⒉上訴人主張其每小時工資102元，每日工資816元，自100年3月12日起至103年10月11日止，載送165個旅遊團，以旅遊團行程8日，每團7日至少各延長工時3小時，合計1,155日，被上訴人應依修法前勞基法第24條第1款及第2款規定給付延時工資51萬0,510元；

其有例假160日、休假50日，被上訴人應依修正前勞基法第39條規定加倍給付工資17萬1,360元（即18萬6,048元－特別休假加倍工資1萬4,688元）云云，雖據提出行車紀錄表為證（見原審卷第182-183頁）。

惟上訴人支領之薪資，除底薪及出團津貼外，尚有購物站之茶水費及佣金，且將正常（含例、休假工作）工時、延長工時，及例、休假工作之勞務合併給薪，已於前述。

依行政院勞動部所頒訂最新之106年1月1日起基本工資每月2萬1,009元，按上訴人任職3年7個月又2日（以3年8個月計算），其正常工時之最低工資為92萬4,396元〔即21,009元×（3×12月＋8月）＝924,396元〕，加上上訴人主張之1,155日延時工資51萬0,510元〔1,155日×（102元×4/3×2小時＋102元×5/3×1小時）＝510,510元〕，及例假160日、休假50日加倍工資17萬1,360元〔即816元×（160日＋50日）＝171,360元〕，總計160萬6,266元（即924,396元＋510,510元＋171,360元＝1,606,266元〕；

而上訴人未爭執真正之環遊公司及被上訴人公司薪資給付清冊所載薪資總額119萬4,917元（見原審卷第243-250頁），加計任職期間合計載送165個旅遊團，依其所稱其每團可取得之茶水費及佣金平均約8,000元（見原審卷第273頁）計算，取得茶水費及佣金總額約132萬元（即8,000元×165團＝1,320,000元），實際領取之薪資總額則為251萬4,917元（即1,194,917元＋1,320,000＝2,514,917元），縱依上訴人於本院改稱每團可取得茶水費及佣金之平均金額7,000元（見本院卷第69頁背面-第70頁）計算，其實領薪資總額亦達234萬9,917元〔即1,194,917元＋（7,000元×165團）＝2,349,917元〕。

兩者互核以觀，上訴人實際領取之薪資並無低於前所述最新基本工資及上訴人按離職前平均工資計算出之延時工資及例休假加倍工資總和。

揆之前揭說明，被上訴人前開薪資給付內容，應為法所許，尚無修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條規定之違反。

⒊上訴人雖主張其所擔任之司機職務，非屬勞基法第84條之1工作時間可另行約定之工作，故不能排除勞基法第24條及第39條規定之適用云云。

查勞基法第84條之1係明定經中央主管機關核定公告之監視性、間歇性或其他性質特殊工作，不受上開勞動基準法有關工作時間、例假、休假等規定之限制，重點在於工作時間之移調，亦即經中央主管機關核定公告之監視性、間歇性或其他性質特殊工作者，勞雇雙方就勞動基準法有關工作時間、例假、休假等規定之限制，得依雙方合意另定之。

本件上訴人所任司機之工作，非適用勞基法第84條之1之規定，雖為被上訴人所是認（見本院卷第31頁），惟因勞雇雙方合意給付之工資，如包括正常工資、延時工資，及例休假加倍工資，且不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之正常工資、延時工資，及例休假加倍工資等之總和，該約定實屬有利勞工，並未違背修法前勞基法第24條第1款、第2款及39條規定，基於契約自由原則，仍應認該約定為合法有效。

故本件縱不得排除勞基法前開規定之適用，但兩造合意之薪資給付內容既包括延時工資及例休假加倍工資，且經被上訴人給付，上訴人自無從再依各該規定請求被上訴人給付。

⒋依上，被上訴人依兩造合意之薪資內容及方式給付正常工資、延時工資，及例休假加倍工資，均超逾勞基法之規定，對上訴人並無不利，自屬合法有效，上訴人應受拘束。

上訴人依修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條規定，請求被上訴人給付延時工資51萬0,510元，及例休假加倍工資17萬1,360元，即不能准許。

㈢上訴人之特別休假是否因被上訴人以業務需要為由要求工作而未休畢？⒈按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條定有明文。

足見勞基法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。

雇主倘非因有工作需要且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。

故解釋上須以勞工因業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資（最高法院104年度台上字第623號判決參照）。

⒉上訴人主張其有18日特別休假未休，雖為被上訴人所是認（見不爭執事項㈠）。

查證人陸世秀即被上訴人車部經理已證述若司機要求休假，我就依其要求排休假，約排班兩個月後，排休8日至16日等語（見原審卷第234頁）；

證人李定承亦具結證稱被上訴人規定工作兩個月後，得於第3個月休8日，僅須提前告知調度車輛人員即可，若有突發狀況，得臨時請假，由公司請其他司機代班等語（見原審卷第252-253頁）；

證人吳馥戎復證述：休假僅須提前告知被上訴人，可休1、2日或8日等語（見原審卷第254頁）。

可見是否請特別休假，取決於上訴人，殊難逕認18日特別休假係因被上訴人以業務需要為由要求工作而未休畢。

雖上訴人主張其僅於102年5月9日、102年6月2日至4日、102年6月13日、102年6月28日、102年8月28日至31日、102年11月16日、103年1月3日、103年1月12日至14日、103年1月30日、103年6月26日、103年7月5日、103年8月19日至26日、103年8月4日休假，其餘時間均未排休，證人陸世秀所述每兩個月排休8至16日，乃屬不實云云（見原審卷第269頁背面）。

然依證人陸世秀所證，其係依司機之要求而排休，上訴人顯然誤解該證言。

又上訴人就其18日特別休假未休係被上訴人以業務需要為由要求工作所致等情，並未舉證相佐，依前揭說明，其依修法前勞基法第39條規定請求被上訴人發給工資1萬4,688元（即每日工資816元×18日），自有未合，亦不能准許。

㈣被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？⒈按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為勞動契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號裁定意旨參照）；

又僱傭屬於勞務契約，受僱人為僱用人服勞務，完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，受僱人應依債務本旨，服從僱用人之指示，服其勞務（最高法院99年度台上字第1017號判決參照）。

準此，勞工對雇主所訂立之工作規則，是否知悉或同意，均為勞工之工作規範，勞工應依工作規則及雇主之指示，服其勞務，無獨立裁量之權。

⑴被上訴人抗辯其曾告知所屬司機載送旅遊團期間禁止飲酒，如有違反，將予解僱等語，業據證人陸世秀證述李沃耀所經營公司（包括環遊公司及被上訴人）所屬遊覽車均由其統一調度，其自受僱於被上訴人時起，即以口頭告知每一司機在帶團期間不能飲酒，一旦查明有此情事，一律解僱絕無例外等語（見原審卷第234頁，本院卷第42頁背面、第44頁）。

雖上訴人以證人陸世秀為被上訴人之受僱人，指稱其證詞必然偏袒被上訴人，與事實不符云云。

惟證人李定承亦證述有口頭告知司機及導遊，帶團期間不能飲酒等語（見原審卷第253頁），核與證人吳馥戎所述：「有規定帶團期間不可以喝酒，有宣傳及警告無數次。

若被查到喝酒，會停職或開除，我印象中有司機因為帶團期間喝酒被開除，但不記得是誰。」

等語（見原審卷第255頁）相符，堪認證人陸世秀所言非虛，自堪採信。

雖上訴人另稱車部經理陸世秀曾向司機表示，如司機要喝酒，可以於晚上休息時間在飯店喝云云。

惟與前開證人陸世秀、李定承及吳馥戎之證言不符，且未據舉證證明之，自不足取。

⑵因此，司機於帶團期間不能飲酒，如有違反將予以解僱，為上訴人受僱期間所應遵守之工作規範，依上開說明，擔任遊覽車司機職務之上訴人自有遵守之義務。

⒉次按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。

倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護（最高法院105年度台上字第1894號判決參照）。

⑴被上訴人又抗辯其偶接獲導遊反應上訴人於載送旅遊團期間飲酒，迭經勸導無果，103年8月至10月間仍有客戶及導遊反應上訴人於載送旅遊團期間飲酒，基於旅行團之行車安全及其商譽業務考量，其得終止僱傭契約等語。

查上訴人確有多次帶團期間飲酒之情形，不僅上訴人自陳其有時在帶團期間之晚上在飯店飲用鋁罐容量之啤酒1至2瓶等語在卷（見原審卷第193頁），證人陸世秀亦證述與上訴人同團的司機或導遊曾多次向其表示上訴人於帶團時飲酒，其向司機及導遊查證後，即多次當面對上訴人規勸，惟上訴人依然我行我素，嗣因上訴人屢勸不聽，其乃向被上訴人呈報，建議解僱上訴人等語（見原審卷第234頁，本院卷第42頁背面-第43頁背面），證人李定承證述：「我印象中在帶團時，在晚上休息時間與原告在飯店喝酒…」（見原審卷第253頁背面），證人吳馥戎復證稱：「…有在飯店餐廳用餐時看到原告喝酒。」

（見原審卷第254頁背面），足徵上訴人非僅偶一之違規，且經規勸後仍未改進，上訴人違反勞動契約難謂未達情節重大程度，客觀上已難期待上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其勞動契約關係，且上訴人所為之解僱與被上訴人之違規行為在程度上係屬相當，符合比例原則，亦與解僱最後手段性原則無違。

依前揭說明，被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，由陸世秀於103年10月11日對上訴人表示終止勞動契約之意（見本院卷第43頁證人陸世秀證詞），應屬合法有據。

⑵上訴人雖稱其有時下班後會在飯店內飲用1至2瓶之罐裝啤酒，均會於晚上11點前就寢，未曾耽誤上班時間，亦未曾發生任何駕車事故，自無違反勞動契約或工作規則情節重大之事云云。

惟一般人飲酒後，運動反射神經會變遲鈍，反應能力亦會變慢，如酒後駕車，對車速、距離、道路狀況之判斷力相對減弱而容易肇事，不但自身會有危險，亦會對乘客及其他用路人帶來傷害。

又酒精在人體中之代謝速度雖因人而異，但大部分的酒精是被肝臟分解而逐漸離開身體，以肝臟代謝速度，通常需要數小時始能完全代謝，倘若晚上飲酒，一覺醒來時，酒精成分不一定代謝完盡，如再加上年齡、體型、服用藥物或身體狀況、體重、人體基因之變素，酒精代謝之速度更難估算，為確保行車安全，仍不適宜駕車。

故遊覽車司機不僅嚴禁酒後駕車，於駕車之前晚，亦應避免飲酒。

而上訴人以往在帶團期間之晚上飲酒，雖幸未肇事，但無法確保下次晚上飲酒不會肇事，實不能以乘客及其他用路人之生命、安全及財產為賭注。

上訴人依其中華民國汽車駕駛執照審查證明書（見原審卷第195頁），另以被上訴人所提導遊工作日誌簿未載其帶團期間晚上飲酒，白天亦有酒味（見原審卷第224-231頁），主張其以往晚上飲酒翌日駕車並無肇事紀錄，顯無違反勞動契約或工作規則情節重大之事，被上訴人終止勞動契約並不合法云云，洵非可採。

⑶上訴人又稱車部經理陸世秀於103年10月11日下午僅告知先停團不排班，並未告知已遭解僱云云。

查依證人陸世秀所證：其以口頭對上訴人表示，因帶團期間飲酒屢勸不聽，要顧慮乘客安全，無法再繼續任用你，上訴人有將其所駕駛遊覽車之鑰匙交還，上訴人當下並未表示解僱無理由，被上訴人在103年10月13日將上訴人之勞健保退保，上訴人亦未提出異議等語（見本院卷第43頁正背面），足認被上訴人已對上訴人表明終止勞動契約之具體事由。

雖上訴人否認其係主動交回遊覽車鑰匙，而是103年10月11日將旅遊團旅客送抵桃園機場後，由被上訴人指派之司機接走遊覽車云云。

惟證人陸世秀另稱被上訴人之每一司機負責一輛遊覽車，任職期間不用交回鑰匙等語（見本院卷第43頁），上訴人既未予否認，則上訴人之遊覽車遭被上訴人指派之司機駛離，被上訴人已拒絕上訴人提供勞務，非僅是停團不排班而已。

如僅是告知停團不排班，上訴人何以當下未詢問理由，又未詢問停團期間？且如只是停團不排班，被上訴人何以於103年10月13日即將上訴人之勞健保退保（見原審卷第15頁勞工保險被保險人投保資料表）？衡之常情，證人陸世秀應已於103年10月11日以言詞向上訴人為因伊飲酒屢勸不聽而予解僱等內容。

⒊依上，兩造間之勞動契約既經被上訴人於103年10月11日合法終止而消滅，上訴人無從依勞基法第14條第1項第5款規定而於104年3月5日為終止意思表示，更無依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費4萬4,632元之理由。

六、從而，上訴人依修法前勞基法第24條第1款、第2款及第39條暨勞退條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付74萬1,190元本息，均屬無據，不應准許。

原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 任正人