臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,313,20170621,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第313號
抗 告 人 國防部
法定代理人 馮世寬
代 理 人 吳季霖
李庭御
相 對 人 中興電工機械股份有限公司
法定代理人 江義福
代 理 人 傅祖聲律師
何美蘭律師
李彥群律師
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國106 年1 月20日臺灣臺北地方法院105 年度全字第594 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人在原法院之聲請駁回。

聲請及抗告費用均由相對人負擔。

理 由

一、相對人於原法院聲請及本院陳述意旨略以：抗告人之軍備局生產製造中心第209 廠（下稱209 廠）於民國101 年間辦理國軍雲豹八輪甲車「動力底盤系統乙項」之公開招標（下稱系爭採購案），數量326 套，預算金額新臺幣（下同）78億6,475 萬元，得標廠商並可取得後續擴充334 套（預估預算金額80億5,775 萬元，下稱系爭擴充案）之限制性招標參標資格，經伊於101 年1 月19日以48億88,044,000元得標，兩造遂簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約」（下稱系爭契約），嗣伊依約先後於101 年11月30日至105 年11月1日間分批交貨完畢，並經抗告人驗收合格付款，全案進入保固階段。

詎抗告人於105 年12月13日以伊違反系爭契約所附「國防部軍備局採購中心內購財務、勞務採購契約通用條款」（下稱通用條款）第19.1條「佣金、餽贈禁止」之約定為由，依通用條款第17.3條及第15.7條準用第5.7 條第1項第4款約定，發函通知終止系爭契約並沒收保固金，且表示將續辦刊登政府採購公報事宜。

惟伊並無抗告人所稱違約情事，伊擬提起「確認系爭契約存在」之訴，然抗告人違法終止系爭契約，將致伊因系爭契約所支付之保固保證金90,863,640元（下稱系爭保證金）被沒收，且將遭債權銀行依授信契約以支存帳戶所餘款項抵銷全部債務、緊縮銀根，引發連鎖之退票效應，並喪失採限制性招標之系爭擴充案參標資格，預估將受有6 億28,512,616元之重大損害，再者，抗告人依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報之舉，將使伊自刊登之次日起1 年內不得參與任何政府採購標案，伊為上市公司，102 年至104 年間來自政府部門及國營事業之營業收入金額，依序占全年營業收入淨額69.26%、70.41%、71.25%，伊預定於106 年度參標之政府採購案以預估毛利率8%保守估算即高達6 億9,412 元，則伊於未來1 年恐將失去7 成之營收及預估獲利，而有倒閉之虞，衝擊伊之3,199名員工及57,767名股東之生計權益，並因能否覓得國內其他廠商接手系爭擴充案有疑，使國軍戰力出現缺口，造成社會不安與金融秩序之動盪，公眾及國家利益遭受難以彌補之重大損害。

反之，倘本件准定暫時狀態處分，暫時維持系爭契約效力，使伊續為履約，於抗告人並無損害，至多僅為應發還伊系爭保證金90,863,640元，又系爭契約既為私法契約，於法律無明文排除之下，伊自得以民事訴訟程序尋求救濟，為免伊之損害繼續擴大，並遭抗告人以政府採購法第101條第1項第12款規定將伊刊登於政府採購公報，實有聲請定暫時狀態處分之必要，伊並願以現金、銀行無記名可轉讓定存單或銀行保證書供擔保以補釋明之不足，並聲明：抗告人應於兩造間關於系爭契約效力之本案訴訟確定前，維持與伊間之系爭契約關係等語。

二、原裁定准相對人以1 億2,000 萬元或同面額之銀行無記名可轉讓定存單或同面額之銀行保證書為抗告人供擔保後，抗告人應於兩造間關於系爭契約效力之本案訴訟判決確定前，維持與相對人間之系爭契約關係。

三、抗告意旨略以：本件之本案訴訟能確定之爭執法律關係，為兩造間系爭契約效力存在與否，而此僅關涉系爭保證金之沒入，惟其金額僅90,863,640元，相較於相對人之財力及營運狀況，顯難謂係急迫或重大之危險，另伊對相對人並未負有系爭擴充案為限制性招標之義務，且與相對人所稱預期獲利減損之損害，俱係依政府採購法第102條第3項規定停權所致，此部分屬公法爭議範疇，相對人得循行政訴訟法第298條、第116條請求公法上定暫時狀態之處分、停止執行等方式提出救濟或權利之暫時保護，非屬民事法院所得審查，且相對人已另向行政院公共工程委員會提出救濟，自無依原裁定定暫時處分之必要，原裁定顯有違誤，爰依法提起本件抗告等語。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；

前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。

又請求及假扣押之原因，應釋明之。

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。

此規定於假處分及定暫時狀態之處分，準用之，同法第526條第1 、2 項、第533條及第538條之4 亦有明定。

而所謂「法律關係」，係指金錢以外，凡適於為民事訴訟標的，有繼續性者，皆屬之（最高法院94年度台抗字第267 號裁判要旨參照）；

所謂「必要」，係定暫時狀態之處分之原因，即防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，此均應由聲請定暫時狀態之處分者，提出相當證明以釋明之（同院98年度台抗字第538 號、96年度台抗字第569 號裁定參照）。

倘不能釋明被保全之權利或保全之必要，則該聲請即不應准許。

經查：㈠相對人主張其於101 年1 月間標得系爭採購案，與抗告人簽立系爭契約，其已依約於101 年11月30日至105 年11月1 日間，分11批全數交貨完畢並經驗收合格，系爭契約已進入保固階段，惟抗告人於105 年12月13日發函指其違反通用條款第19.1條「佣金、餽贈禁止」之約定，依同條款第17.3條終止契約等語，業據提出抗告人軍備局採購中心101 年3 月20日備採履驗字第1010002474號書函暨檢附之系爭契約影本（含開標及決標紀錄、計畫清單及附件、通用條款）、209 廠105 年11月11日備二九管字第1050002506號函、財物結算驗收證明書、抗告人105 年12月13日國採驗結字第1050007177號函等件為證（見原審卷㈠第16-60 頁），且為抗告人所不爭執，堪信屬實。

觀之抗告人主張終止系爭契約係執臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第13032 號、15385號、15387 號、17972 號、18633 號、24054 號、24055 號、104 年度軍偵字第042 號起訴書（下稱系爭起訴書）記載相對人之分包廠商涉有給付機關人員「介紹費」，違反依通用條款第19.1條「佣金、餽贈禁止」之約定為其理由，並提出系爭起訴書、行政院公共工程委員會105 年10月7 日工程企字第10500312490 號函為據（見同上卷第165 頁反面、171-182 頁）；

相對人則主張其依通用條款第19.1條所負義務僅為「約束分包廠商及要求其提出保證」不得有給付賄賂、餽贈之行為，且通用條款第17.3條違約之主體亦不包括分包廠商之人員，又系爭起訴書所載犯罪事實尚在審理中，不得遽認其有違反通用條款第19.1條約定等語（見同上卷第7 頁），堪信兩造上開主張均非顯然無據，則相對人主張抗告人前揭終止系爭契約行為係屬無效等語，為抗告人所否認，足認兩造間顯就系爭契約之效力存有爭執，該爭執之法律關係，得透過確認系爭契約存在或其他之本案訴訟確定，是兩造間有民事訴訟法第538條第1項、第2項所稱「爭執之法律關係」存在，應認相對人就定暫時狀態處分之請求即爭執之法律關係存在乙節，已為相當之釋明。

至於相對人主張實體法理由是否正當，抗告人辯稱無論相對人或其分包廠商人員有行賄之舉，均屬違約等語是否可採，乃屬本案問題，非定暫時狀態處分裁定之保全程序所應審究事項（最高法院94年度台抗字第18號裁定意旨供參），是抗告人以實體理由否認相對人就本件定暫時狀態處分之請求已有釋明，洵非可取，附此敘明。

㈡相對人主張系爭契約倘遭違法終止，其將受有①系爭保證金90,863,640元遭沒收，及銀行因此緊縮授信、抵銷支存帳戶所有餘額之損失。

②喪失系爭擴充案參標資格，預估損失6億28,512,616元。

③抗告人於終止契約後刊登政府採購公報，其將驟失未來1 年近7 成之營收及6 億9,412 萬元之預期獲利，恐將倒閉，衝擊3,199 名員工及5 萬7,767 名股東。

④使公眾及國家利益遭受難以彌補之重大損害等語（見原審卷㈠第4 頁反面至第6 頁），經查：⒈訴外人兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）出具之保固保證金連帶保證書載明：兆豐銀行乃因相對人得標系爭採購案，為相對人依招標文件所應繳納之保固保證金共90,863,640元對抗告人負連帶保證責任，倘抗告人依招標文件或系爭契約認定有不予發還保固保證金情形，經抗告人書面通知，兆豐銀行將依所載金額如數撥付等字，業據相對人提出保證書6紙為憑（見原審卷㈠第86-88 頁），依前開保證書之記載，堪認相對人確將因抗告人終止系爭契約，受有系爭保證金遭沒收之損失。

惟系爭採購案之得標金額為48億88,044,000元，相對人工程事業處就系爭採購案自行預估執行毛利率預計為11.73%，茲據相對人提出系爭採購案開標決標紀錄、決標公告、相對人工程事業處101 年7 月9 日報告書為憑（見同上第18頁反面-20 頁、62、78頁），則依上開得標金額、預估執行毛利率予以形式上之計算，相對人之銷售毛利預估約為5 億73,367,561.2元（計算式：4,888,044,000 元×0.1173＝573,367,561.2 元）；

又上開報告書亦載明，僅以101年產製54台並交貨（預估其中20台於102 年始能驗收與入帳）計算，相對人預估營業利益即為50,382,080元（見同上卷第78頁），相較於系爭保證金金額僅為90,863,640元，遠低於相對人上開就系爭採購案之預估獲利，自難認相對人因抗告人沒收系爭保證金即屬受有重大、急迫之危險或損害。

相對人雖復稱抗告人終止系爭契約，將致兆豐銀行緊縮授信，其支存帳戶將當然失效，所有餘額並遭抵銷，存款歸零，引發連鎖退票效應，遭列拒絕往來戶，依其105 年第3 季合併財務報告所載長、短期借款合計逾32億元以觀，資金周轉將生重大困難，且恐遭金管會依證券交易法第156條第2款規定停止股份之買賣云云，並提出其與兆豐銀行間中長期授信合約書（下稱系爭授信合約書）節本、相對人105 年第3 季合併財務報告為憑（見原審卷㈠第422 、423 、513 頁反面、514 頁），然系爭授信合約書第12條第1 、2 項僅約定（依相對人提出之系爭授信合約書節本形式以觀，立合約人僅有甲方即兆豐銀行、乙方即相對人，並無丙方）：「乙方或丙方於違約情事發生時，不問債權債務之期間如何，甲方有權將乙方及丙方寄存甲方之各種存款及對甲方之一切債權（但支票存款除外）期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷乙方及丙方對甲方所負之一切債務。

乙方及丙方了解並同意：乙方及丙方與甲方簽訂之任何契據產生任何違約情事，並經甲方依約主張減少授信額度或縮短償還借款期限或視為全部到期時，乙方及丙方與甲方簽訂支票存款（帳戶）往來約定書當然失其效力，甲方應即返還該支票存款戶所餘存之款項，並將所應返還之款項逕行抵銷乙方及丙方對甲方所負之一切債務」等字，該條項所稱「乙方於違約情事發生」，應指相對人違反其與兆豐銀行依系爭授信合約書之約定，當非相對人違反其與抗告人間系爭採購案或系爭契約而言。

準此，抗告人以相對人違反系爭契約而為終止，自非當然衍生兆豐銀行緊縮授信、相對人支存帳戶將失效且餘額遭抵銷歸零、發生連鎖退票、遭列拒絕往來戶、資金周轉生重大困難，遭金管會停止股份之買賣之結果，應認相對人就此部分未經釋明。

綜上，相對人前揭①之主張，不得謂係系爭契約遭終止後所生之重大損害或急迫危險，至屬明灼。

⒉相對人稱其因系爭契約之終止，將喪失系爭擴充案參標資格，受有預期利潤損失云云，無非以系爭契約計畫清單第19條「後續擴充」條款為其主要論據。

然查，該計畫清單第19條約定：「本案保留未來增購334 套（含整後文件、特種機工具及備份料件、構型變更後之動力底盤系統）權利，後續擴充預估金額新台幣80億5,775 萬元，屆時得依政府採購法第22條第1項第7款規定，採限制性招標辦理」等字（見原審卷㈠第24頁），依該條約定文義之解釋，乃係約定抗告人保留未來增購334 套動力底盤系統之權利，屆時得採限制性招標辦理，非謂抗告人必有增購334 套動力底盤系統、或採限制性招標將系爭擴充案委由相對人辦理之義務。

且依系爭採購案開標決標紀錄以觀，「動力底盤系統乙項」之採購，另有訴外人金賓汽車股份有限公司為投標（見同上卷第19頁），更見系爭採購案或擴充案所涉項目，其市場非屬相對人所寡占。

況相對人自承抗告人早於105 年12月13日終止系爭契約前之105 年8 月政府採購預告中，將系爭擴充案改為「公開招標」，不欲繼續適用系爭契約第19條「後續擴充」條款等語，並提出政府電子採購網105 年8 月30日採購預告網頁列印資料為證（見同上第5 、77頁），益徵相對人所稱系爭擴充案6 億28,512,616元之損失，與抗告人終止系爭契約間並無相當因果關係，不得謂係相對人因此所受重大損害或急迫危險，是則，相對人前揭②之主張，亦非可取。

⒊按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」；

「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」；

「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之」，政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款定有明文。

查：⑴抗告人於105 年12月13日發函終止系爭契約，乃同時預告因屬可歸責於相對人而終止契約，將續辦刊登政府採購公報事宜，有前揭四、㈠所述之抗告人105 年12月13日國採驗結字第1050007177號函可稽（見原審卷㈠第60頁）；

抗告人嗣於同年月21日，發函通知相對人依政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項規定，如相對人未依規定期限提出異議，將依上開規定刊登政府採購公報，亦有抗告人105 年12月21日國採驗結字第1050007402號函可考（見同上卷第186 、330 頁），此部分事實，堪予認定。

⑵惟按「政府於辦理工程採購招標案，通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。

此為本院最近之法律見解（參考本院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議）。」

，最高行政法院著有93年度裁字第839 號行政裁判要旨供參。

故廠商就機關依前述規定刊登政府採購公報而生停權效果乙事如有爭議，應循行政爭訟程序謀求救濟。

本件縱如相對人所述，因抗告人刊登政府採購公報行為，致其未來1 年無法參與其他政府機構採購標案，而將受有近7 成之營收及6 億9,412 萬元之預期獲利，恐將倒閉，衝擊3,199 名員工及5 萬7,767 名股東云云屬實（僅屬假設，未必為真），惟抗告人已對相對人為終止系爭契約之意思表示，並依上開政府採購法規定開啟刊登政府採購公報行政處分之程序，關於終止系爭契約是否合法部分，固可由兩造間透過普通法院所提起關於系爭契約效力之本案訴訟予以確定，然關於抗告人上開刊登政府採購公報之行政處分是否合法、符合比例原則及相對人異議是否有理由等情，均非普通法院所得審究。

又是否刊登政府採購公報，非屬兩造系爭契約內容，則相對人以本件聲請定抗告人於關於系爭契約效力之本案訴訟判決確定前，維持與其間之系爭契約關係之處分，僅能使兩造於本案訴訟確定前繼續依系爭契約內容履行，至抗告人已為終止系爭契約意思表示，並開啟刊登政府採購公報行政處分程序部分，既非兩造系爭契約內容，自不受相對人上開聲請定暫時處分內容影響，由此可反推相對人前述③之主張，實非屬本件本案訴訟所能確定之爭執法律關係，此觀政府採購法第103條第1項第2款但書關於刊登於政府採購公報之廠商，經（行政）判決撤銷原處分後，應註銷之規定益明，是相對人以此為聲請本件處分之原因，要屬無據。

⒋至相對人就上④之主張，僅泛稱抗告人驟然終止系爭契約，國內外恐無人有能力接手保固及系爭擴充案，國軍戰力恐生缺口、且相對人如受損害，日後勢必向抗告人為鉅額求償，將造成公眾、國家利益之重大損害云云，未提出何等證據資以釋明，依卷內事證，亦不足使本院生薄弱之心證，認其事實大致為如此，則相對人此部分全無釋明之主張，自無從以供擔保補其不足，亦非有據。

五、從而，相對人聲請定暫時狀態之處分，請求命抗告人應於兩造間關於系爭契約效力之本案訴訟判決確定前，維持與相對人間之系爭契約關係，並未就本件處分之原因即其必要性盡釋明之責，縱其陳明願供擔保以代釋明，惟其釋明之欠缺，亦不能以供擔保代替，其聲請自不能准許，原裁定准許相對人供擔保後對抗告人為定暫時狀態處分之聲請，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為裁定如主文第二項所示。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據方法，經本院詳予斟酌後，認為均不足影響裁定之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件抗告有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 何君豪
法 官 范明達
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 江怡萱