臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,401,20170630,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第401號
抗 告 人 蔡文來
蔡玉梅
相 對 人 朱福渠

上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國105 年12月22日
臺灣新竹地方法院105 年度全字第98號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。

理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。
假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。
請求及假處分之原因，應釋明之。
前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。
民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項定有明文。
是聲請假處分，就請求及假處分之原因，債權人應先予釋明，至使法院信其請求及假處分之原因大致為適當始可，僅於其釋明不足時，法院為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，始得命供擔保後為假處分（民事訴訟法第526條第2項立法理由參照），非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假處分裁定。
又假處分乃以保全將來之強制執行為目的，必須有保全之必要性（假處分之必要性）始得准許，如無保全將來強制執行之理由，自非假處分程序所得准許。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人及第三人朱瑞菊、朱勝淡、朱勝裕、朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜（下稱朱瑞菊等7 人）固均登記為新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000 ○00000 地號及同段大東坑小段152-3 地號土地所有權應有部分9,600 分之2,216 （下稱系爭土地持分）之公同共有人。
惟系爭土地持分原為朱阿添所有，抗告人之母蔡朱珍妹雖為朱阿添之子女，然於朱阿添死亡後已拋棄繼承，抗告人為蔡朱珍妹之繼承人，就朱阿添所遺之系爭土地持分自亦無繼承權，其等登記為系爭土地持分之公同共有人，實為錯誤繼承登記所致，相對人已對抗告人提起確認公同共有權利不存在之訴。
又抗告人、朱瑞菊等7 人就系爭土地持分之潛在應有部分為6 分之5 ，已逾3 分之2 ，其等於民國103 年6 月15日依土地法34條之1 規定將系爭土地持分出售予第三人陳世良，並於103 年6 月17日通知其他共有人行使優先購買權，雖共有人朱福強已行使優先購買權，然據聞其業與陳世良達成協議同意放棄優先購買權，抗告人亦已送件請求塗銷假處分登記，並委託陳世良辦理農地農用證明書以節省稅賦，可見抗告人急於辦妥系爭土地持分移轉登記，如不以假處分之方式予以禁止，將使請求標的之現狀變更，縱相對人獲勝訴判決，日後亦有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，陳明願供擔保以補釋明之不足，准予禁止抗告人對系爭土地持分為地上權、抵押權設定、移轉、讓與及其他一切處分行為等語。
三、抗告意旨略以：系爭土地持分為抗告人等25人公同共有，抗告人就潛在應有部分不能為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，就公同共有物亦不得單獨為處分，原裁定禁止抗告人對系爭土地持分為地上權、抵押權設定、移轉、讓與及其他一切處分行為，應屬違法。
又相對人指稱系爭土地持分即將被過戶之事，實係陳世良、謝武宏欲以系爭132 、152-3 地號土地共有人身分（陳世良、謝武宏就二筆土地應有部分合計逾2/3 ），依土地法第34條之1 規定出售系爭132、152-3 地號土地全部，相對人聲請對抗告人為假處分，無從阻止陳世良、謝武宏出賣系爭132 、152-3 地號土地，自欠缺保全之必要性。爰請求廢棄原裁定等語。
四、經查，相對人主張系爭土地持分原為朱阿添所有，抗告人之母蔡朱珍妹雖為朱阿添之子女，然於朱阿添死亡後已拋棄繼承，抗告人就朱阿添所遺之系爭土地持分並無繼承權，已據其提出土地登記謄本、土地登記申請書、民事判決等件（本院卷第121-150 頁），應認其就假處分之請求，已為釋明。
而關於假處分之原因，相對人固主張抗告人、朱瑞菊等7 人於103年6月15日依土地法第34條之1 規定將系爭土地持分出售予陳世良，且急於辦妥系爭土地持分所有權移轉登記，並提出土地買賣契約書、存證信函、提存通知書、新竹縣關西鎮公所函等件（原法院卷第13-34 頁）。
惟按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。
而共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第3項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，僅有潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。
系爭土地持分為抗告人、朱瑞菊等7 人、相對人、朱福強、朱淑媛、朱月清、朱月華、朱玉簪、陳進財、陳嘉慶、陳玲偉、吳金枝、朱宣靜、朱憶德、朱俊䋭、張碧龍、張廷宇、張哲宇等25人公同共有，抗告人為公同共有人其中之二，對系爭土地持分潛在之應有部分為6分之1，為相對人所是認（原法院卷第10頁），依上開說明，於公同關係存續期間內，抗告人就系爭土地持分及其對系爭土地持分潛在之應有部分，均不得單獨為處分。
相對人僅對抗告人為假處分之聲請，其請求標的（即系爭土地持分、抗告人對系爭土地持分潛在之應有部分）之現狀均無變更之可能，其聲請假處分，請求禁止抗告人對系爭土地持分為地上權、抵押權設定、移轉、讓與及其他一切處分行為，欠缺保全之必要性（假處分之必要性），自難認其已就本件假處分之原因為釋明。
五、綜上所述，相對人並未釋明假處分之原因，其假處分之聲請，不應准許。
原裁定准予假處分，尚有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定予以廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 李家敏