臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗,715,20170531,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第715號
抗 告 人 謝建興
相 對 人 謝藍淑美
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國106年5月2日臺灣新北地方法院106年度全字第104號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

抗告人提供新臺幣伍仟貳佰叁拾萬元或同額金融機構無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人對於坐落新北市○○區○○○段○○地號土地不得為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為。

聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。

理 由

一、按抗告法院為假處分裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第533條、第528條第2項固有明文。

惟假處分係屬保全程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，強制執行法第132條第1項規定假處分之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。

是債權人對於駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依上開規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違。

經查，原法院駁回抗告人假處分聲請之裁定，尚未送達相對人，基於假處分之急迫性及保障債權人之立法目的，本院認無通知相對人陳述意見之必要，先予敘明。

二、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊父母謝萬彬、謝陳足真生前共同購買坐落新北市○○區○○○段00○00○00○00地號等4筆土地(重測前為新北市三重區二重埔段頂崁小段662、662-1、663、664、664-9、664-13、664-14、664-15、664-16、671、671-1、672、672-14、672-15地號，下合稱系爭土地，分稱其地號)，並借名登記於第三人陳藤川名下，謝萬彬於民國(下同)64年間死亡，由謝陳足真使用管理系爭土地，並於78年將系爭土地借名登記於伊二嫂即相對人名下，嗣謝陳足真於79年間死亡，由伊及其餘四兄弟(謝國雄、謝健治、謝三郎、謝全成)共同繼承系爭土地。

惟相對人於二哥謝健治死亡後，竟否認有借名登記之情，並私下與第三人新濠建設事業股份有限公司(下稱新濠建設公司)簽立合建契約，且將系爭土地中之61地號土地設定新臺幣(下同)1億9,200萬元之最高限額抵押權予第三人華南商業銀行股份有限公司(下稱華南銀行)，伊四哥謝全成乃於105年12月1日委請律師寄發存證信函要求相對人出面協商，卻未獲置理，為避免相對人再處分系爭土地中之53地號土地，致請求標的之現狀變更，日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條之規定，陳明願供擔保以代釋明不足，聲請禁止相對人就系爭53地號土地為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為。

伊就假處分請求及原因已為釋明，原裁定駁回伊聲請，於法未合，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准伊假處分之聲請等語。

三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文；

所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物或權利其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言(最高法院20年抗字第336號判例、43年台抗字第87號判例、87年度台聲字第580號裁定意旨參照)。

又請求及假扣押之原因，應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第1項、第2項定有明文。

此項規定，依同法第533條規定，於假處分準用之。

所謂釋明，乃當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足，倘假處分原因之釋明雖有不足，而債權人陳明願擔保或法院認為適當者，仍得命供相當之擔保以補其釋明之不足，准為假處分(最高法院97年度台抗字第657號裁定意旨參照)。

四、經查：

(一)抗告人就其假處分之請求，業據提出協議書、謝全成於105年12月1日寄發臺中法院郵局第3121號存證信函、系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、謝萬彬及謝陳足真除戶戶籍謄本等件為證(原法院卷第13-37頁)，堪認抗告人就其主張之假處分請求已為釋明。

至假處分之原因，抗告人主張相對人已於105年12月21日將61地號土地，設定最高限額1億9,200萬元之抵押權予華南銀行，已變更系爭土地之存在狀態，業提出61地號之土地登記謄本為證(原審卷第29頁)，堪信為真。

本院考量抗告人主張其母親謝陳足真將系爭4筆土地借名登記於相對人名下，故應將4筆土地一同視之，相對人現已將其中之61地號土地設定高額抵押權予銀行，即不排除其再將53地號土地為設定負擔之行為或其他處分行為。

且相對人為系爭53號土地之登記名義人，若其將53地號土地之所有權移轉登記予善意第三人名下，縱抗告人對相對人之訴訟勝訴，亦難以請求第三人移轉所有權。

是以抗告人所提出之上開證據之釋明，已讓本院形成53地號土地，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之薄弱心證。

雖其釋明尚有未足，然抗告人已陳明願供擔保以補釋明之不足，依前揭說明，法院自得命抗告人供擔保後准其本件假處分之聲請。

(二)又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據(最高法院63年台抗字第142號判例參照)。

查相對人因本件假處分所受之損害，乃抗告人提起本案訴訟判決確定前，無法及時利用或處分其所有系爭53地號土地之利益，即其無法及時取得系爭53地號土地變價之利息損失。

而系爭53地號土地公告現值為2億3,224萬3,440元(計算式：202,000元/㎡×1149.72㎡﹦232,243,440元)，有系爭53地號土地登記謄本可稽(見原法院卷第25頁）。

參酌第一、二、三審辦案期限及各審級之送達、上訴及分案等期間，合計本案訴訟之審理期間約為4年6個月，並按法定利率年息5%，計算相對人因本件假處分可能所受之利息損失約為5,225萬4,774元（計算式：232,243,440元×5%×4.5﹦52,254,774元），再斟酌系爭53地號土地延後處分數年所可能遭受之風險等情，本院認抗告人所應供之擔保以5,230萬元為適當。

從而，原裁定駁回抗告人假處分之聲請，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰廢棄原裁定，並諭知抗告人假處分之擔保金額准為假處分，以昭適法。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 楊秋鈴