臺灣高等法院民事-TPHV,106,抗更(一),1,20170531,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度抗更㈠字第1號
抗 告 人 同美建設開發股份有限公司
法定代理人 蘇懷遠
代 理 人 吳麒律師
柯政延律師
相 對 人 金玉城開發股份有限公司
朕園生命關懷科技股份有限公司
共 同
法定代理人 余釧榮
共 同
代 理 人 吳上晃律師

上列當事人間假扣押事件，抗告人對於中華民國104 年9 月29日
臺灣臺北地方法院104 年度全字第440 號裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告及發回前第三審抗告費用均由抗告人負擔。

理 由
壹、本件相對人主張：抗告人及其法定代理人蘇懷遠與伊等簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），約定由蘇懷遠、相對人金玉城開發股份有限公司（下稱金玉城公司）共同增資抗告人，以經營寶恩塔（納骨塔），相對人朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱朕園公司）並將寶恩塔與苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地(下稱系爭土地)所有權移轉登記予抗告人，抗告人則需繳納銀行分期貸款。
詎抗告人嗣即拒付貸款，伊等多次催促清償未果，致寶恩塔與系爭土地遭臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）拍賣，造成合作協議書無法履行，此係可歸責於抗告人所致，伊等得解除契約，請求抗告人返還金玉城公司出資額新臺幣（下同）1200萬元本息，返還朕園公司系爭土地殘值1億6370萬7000元本息；
因抗告人除於上開強制執行程序中可受分配法定抵押債權額及發還土地價款共8058萬2798元外，已無其他財產可供執行，恐有日後不能強制執行或甚難執行之虞。
又抗告人資本額雖登記1億4000萬元，然為其法定代理人蘇懷遠一人主導，但蘇懷遠並未好好經營，更將其持股全數轉讓，有脫產嫌疑，足見抗告人非正常營運公司，除獲分配款外，並無其他資產，乃向原審聲請假扣押等語。
原審裁定准許相對人分別供擔保後，得對於抗告人之財產各在1200萬元、6900萬元之範圍內為假扣押。
貳、抗告意旨略以：本件係因寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）無法履行與第三人互利營造股份有限公司（下稱互利公司）所簽訂之工程合約書，遲延給付互利公司工程款，遂將寶恩塔及系爭土地所有之權利義務，於民國91年6 月8 日以買賣為原因移轉登記予朕園公司。
嗣朕園公司資金不足向蘇懷遠借款計9468萬2800元，惟朕園公司仍無力清償積欠互利公司之工程款，且因互利公司一再以拍賣寶恩塔及系爭土地要脅朕園公司簽立協議書增加債權，致寶恩塔及系爭土地於94年間拍賣時，互利公司所主張之債權已達1 億餘元。
經蘇懷遠於98年間以對朕園公司之債權為出資方式，並由伊購買互利公司債權，金玉城公司將名下土地即苗栗縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地及對朕園公司之債權等，共同出資經營寶恩塔，並由伊負責主要經營簽訂系爭協議書。
依系爭協議書，伊已支出2061萬4993元之工程費用，金玉城公司本應依系爭協議書將系爭296 、355 地號土地移轉登記予伊，惟迄未履行；
又寶恩公司前向苗栗縣政府申請殯葬設施設置送件時，因以第三人鍾徐阿妹之名義為之，經伊要求鍾徐阿妹配合辦理申請啟用執照，鍾徐阿妹卻另行要求增加其對伊之股份方願配合，伊始停止繳納土地銀行之貸款。
又朕園公司雖依民法第259條第6款規定，主張伊應償還其系爭土地1 億6370萬7000元云云，惟朕園公司既自認有土地銀行之抵押債權6600萬元暨蘇懷遠之抵押債權1 億2000萬元，則簽訂系爭協議書時，寶恩塔及系爭土地於扣除所設定之土地銀行及蘇懷遠之抵押債權後，已無殘值可言，本件縱有朕園公司主張解除契約回復原狀之事由，因朕園公司未因此受有損害，反係積欠伊8000餘萬元，故原裁定逕以鑑價而未拍定之金額計算寶恩塔及系爭土地之價值，認朕園公司仍得對抗告人請求償還系爭土地之殘餘價值，實有違誤。
至金玉城公司所主張之1200萬元部分，其中800 萬元業經伊於98年7 月22日以購買臺灣銀行支票交付予金玉城公司之法定代理人簽收，且依系爭協議書約定，金玉城公司尚有增資4000萬元之義務，然金玉城公司因無資金，經伊於100 年8 月29日匯款3500萬元予朕園公司，再由朕園公司將之匯款至金玉城公司，金玉城公司方能取得伊350 萬股之股權，依民法第259條規定，金玉城公司亦應將伊代墊之股款3500萬元返還，並依系爭協議書將苗栗縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地移轉登記予伊。
因上開2 筆土地為水利地，無法移轉登記予法人，遂借名登記在金玉城公司法定代理人之女余信蓉名下，其並因上開2 筆土地經拍賣而取得1572萬6108元，難認金玉城公司有何損害。
至系爭分配表上相對人尚有抵押權5 億5000萬元部分，為金玉城公司法定代理人於朕園公司辦理寶恩塔及系爭土地過戶時，私下為不實債權之設定，業經伊於董事會多次要求塗銷，故寶恩塔及系爭土地除土地銀行及蘇懷遠之抵押債權外，其餘設定擔保債權均屬不實，自與伊無涉。
況依系爭分配表之記載，伊僅屬物上保證人而非債務人。
又伊之法定代理人蘇懷遠雖於102 年6 月間持股全數移轉登記予其配偶洪幸惠所有，然伊之資產並未減少，更無須辦理減資。
原裁定就此不查，逕認伊之財產不足償債，而准許相對人假扣押之聲請，實有違誤。
爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
參、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，民事訴訟法第522條第1項定有明文。
又請求及假扣押之原因，應釋明之。
該釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，同法第526條第1項、第2項亦有規定。
所謂假扣押之原因，依同法第523條規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等（最高法院19年抗字第232 號判例意旨參照），或債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產已瀕臨成為無資力，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞等情形（同院98年度台抗字第746 號裁定意旨參照）。
又請求及假扣押之原因應釋明之；
前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，亦為民事訴訟法第526條第1項、第2項所明定。
所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足（同院97年度台抗字第657 號裁定參照）。
肆、本院判斷：
一、關於假扣押之請求：查相對人主張抗告人依系爭協議書之約定，於朕園公司移轉寶恩塔及系爭土地予抗告人後，抗告人應自100 年5 月起繳納以寶恩塔及系爭土地向土地銀行所設定之最高限額抵押債務。
然抗告人依系爭協議書之約定與土地銀行簽訂分期償還債務切結書後，竟以鍾徐阿妹不配合申請啟用執照為由，拒不按期繳納分期付款，致寶恩塔及系爭土地遭土地銀行聲請苗栗地院拍賣後拍定，造成系爭協議書無法履行。
是系爭協議書係因可歸責於抗告人之事由致給付不能，相對人自得依民法第254條、第256條規定解除系爭協議書，金玉城公司並得依民法第259條第1 、2 款規定，請求抗告人返還出資額1200萬元本息，朕園公司亦得依民法第259條第6款規定，請求抗告人償還系爭土地價額之殘值1 億6370萬7000元本息，相對人並已向原法院提起103 年度重訴字第719 號返還出資額等民事訴訟等情，業據提出系爭協議書、土地及建物登記謄本、分期償還債務切結書、吳上晃律師事務所函暨掛號郵件收執、苗栗地院102 年11月14日苗院國102 司執恭字第6502號函、合作金庫商業銀行匯款申請書及鴻升不動產估價師事務所估價報告書等件為證（見原審卷第10至62頁、第77至91頁），堪認相對人就假扣押之請求已為相當之釋明。
二、關於假扣押之原因：
㈠按抵押權設定後固不因所供擔保不動產之所有權移轉而受影響，仍可追及行使抵押權。
惟抵押權所擔保之債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍應由原有債務人負擔（最高法院105年度台抗字第742號裁定參照）。
查抗告人抗辯其並非苗栗地院分配表中抵押債務5億5000萬元之債務人等語。
參諸苗栗地院分配表關於寶恩塔房地部分之第1順位抵押債權（即土地銀行債權），於抵押物拍賣後已全額受償，建物部分另設定之第2至4順位抵押債權固為受償不足（見原審卷第90頁），惟依相對人所提建物登記謄本記載，上開抵押權登記之債務人及設定義務人為朕園公司，抗告人僅為嗣後以買賣為原因受讓取得所有權登記之人（見原審卷第14頁、第15頁），則抵押債權於拍賣抵押物受償後如尚有不足，受讓該抵押物之抗告人無庸就不足額負清償責任，合先敘明。
㈡查抗告人之資本額雖登記為1 億4000萬元，惟依卷附財團法人金融聯合徵信中心抗告人財務報表及比率資訊所載，其102 年、103 年之股東權益僅依序為4038萬2000元、3833萬2000元，104 年度則付之闕如（見本院卷第165 頁），即抗告人之淨資產於103 年度僅有3833萬2000元，且利息所得102至104 年度僅依序為2341、1179、93元（見本院卷第169 至177頁)，堪認抗告人之資力與債權人主張之債權相差懸殊。
復查金玉城公司持有抗告人股份350萬股之事實，已據本院依職權調閱新北市政府抗告人案卷查證無訛，並有抗告人股東名簿在卷可證（見本院卷第130、269頁），足堪憑信。
金玉城公司既持有抗告人相當之股份，對抗告人之財務狀況應有相當之瞭解，其一再主張抗告人公司除系爭土地經苗栗地院拍賣結果以8500萬元拍定（計算式：0000000+00000000=00000000，見原審卷第89頁反面），可於上開強制執行程序中受分配8058萬2798元（計算式：00000000+00000000=00000000，見原審卷第90頁）外，別無其他財產可資清償債務（見本院前審卷第88頁、本院卷第123頁），核與本院依職權調閱之抗告人上開財務報表及財產所得調件明細資料互核相符，抗告人復未能釋明其有何財產足供日後清償其對相對人之債務，而抗告人於上開強制執行程序可受分配及發還價款8058萬2798元又為現金，因現金極易處分，堪認相對人日後將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞。
依上說明，應認相對人就假扣押之原因已為釋明，雖其釋明猶有未足，惟其既已陳明願供擔保以補不足，仍得命供相當之擔保准為假扣押。
㈢抗告人雖抗辯朕園公司、金玉城公司分別積欠其8000餘萬元及3500萬元，且其係因鍾徐阿妹拒不配合辦理啟用執照之申請，始停止給付土地銀行之貸款本息，又寶恩塔及系爭土地並無鑑定單位所稱3億4992萬6000 元之價值云云，惟均屬實體法律關係之爭執，非本件假扣押程序所得審究。
伍、從而，原法院裁定金玉城公司及朕園公司各以400 萬元、2300萬元或等值之國泰世華商業銀行可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，得對抗告人之財產分別於1200萬元、6900萬元範圍內為假扣押，並無違誤。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫
法 官 何君豪
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 簡曉君