臺灣高等法院民事-TPHV,106,非抗,61,20170531,1

臺灣高等法院民事裁定 106年度非抗字第61號
再抗告人 黃麒耘
代 理 人 林繼恆律師
李璨宇律師
高振格律師
上列再抗告人因與相對人何懿德、樂檬線上科技有限公司間選任樂檬線上科技有限公司臨時管理人事件，再抗告人對於中華民國106年3月30日臺灣臺北地方法院106年度抗字第61、62號裁定提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告費用由再抗告人負擔。

理 由

一、相對人何懿德（下稱何懿德）於原法院聲請略以：伊前以遭再抗告人詐騙而轉讓伊名下相對人樂檬線上科技有限公司（下稱樂檬公司）出資額新臺幣（下同）300萬元為由，向原法院提起回復原狀訴訟（下稱本案訴訟），並聲請定暫時狀態之處分，經原法院於民國（下同）105年11月30日以105年度全字第545、551號裁定命再抗告人在本案訴訟確定前，不得執行樂檬公司董事職務及權限在案。

又伊係樂檬公司之利害關係人，茲因再抗告人為樂檬公司之唯一股東及董事，該公司已無其他股東可資擔任董事，為避免該公司陷於無法運作之困境，爰依公司法第108條第4項準用同法第208條之1第1項本文之規定聲請選任端木正會計師為樂檬公司之臨時管理人等語。

原法院於105年12月20日以105年度司字第230、235、236號裁定（下稱系爭230號等裁定）選任端木正會計師為樂檬公司之臨時管理人。

再抗告人及原法院聲請人吳雅琳、侯建羽、楊嘉慧、陳麗雯、連思婷、童偲惠、袁菀孺、楊登任、潘煌文、許桓禎、高國豪、陳弘儒、黃陶鈺、張文碩、謝依靜、張尹銜、吳佳臻、張家瑜、謝秉恒、方克少、陳苡榛、徐偉翔、謝奇良、邱玲蓉、徐千賀、林於德、劉靖怡、黃熙鈞、鄭嵙榮、吳秉勳、黃朝詠、蔡秉宏、黃馨平、陳思樺、王曉霜、朱麗淑等36人（下合稱吳雅琳36人）對系爭230號等裁定不服，提起抗告，經原法院於106年3月30日以106年度抗字第61、62號裁定（下合稱原裁定）駁回。

再抗告人不服，再為抗告，吳雅琳36人則未聲明不服。

二、再抗告意旨略以：㈠我國線上遊戲業並未開放大陸地區人民或法人投資，相對人僅係協助違法陸資持有樂檬公司出資額之人頭，並非實際出資者，即非本件利害關係人，其聲請與公司法第208條之1第1項本文規定之要件不符，且違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第40條之1、第73條、第93條之1、第93條之2等規定，亦牴觸法務部104年1月19日法檢字第10404500950號函釋及第二審檢察官辦案手冊（中）第5頁之，原裁定適用法規顯有錯誤。

㈡端木正會計師就樂檬公司與瘋玩數位科技有限公司（下稱瘋玩公司）間假扣押事件，並未採取適當措施，致遭本院以105年度抗字第2035號裁定駁回樂檬公司之抗告，復就樂檬公司內部會議紀錄涉及機密事項洩露予何懿德知悉，且無正當理由撤換樂檬公司法律顧問戴家旭律師，及撤換伊之營運長職務等行為，違反善良管理人之注意義務及忠實義務，原裁定逕認端木正會計師受會計師法及會計師道德相關規範所拘束，足以確保其應負之善良管理人注意義務及忠實義務，乃屬理由不備及理由矛盾之違法。

㈢伊與何懿德間涉有股權爭議，為保障雙方權益，樂檬公司臨時管理人應由雙方各自推薦之人選擔任，方能避免伊之權益受損，且端木正會計師並不熟悉樂檬公司業務，亦無任何線上遊戲業之經驗，選任複數臨時管理人有助於樂檬公司之營運，原裁定未適用公司法第108條準用同法第208條之1規定，僅選擇何懿德推薦之人選，拒絕選任複數臨時管理人，復未調查端木正會計師有無不利樂檬公司之行為，亦未予伊陳述意見之機會，乃適用法規顯有錯誤。

㈣原裁定將伊與何懿德間之股權爭議與公司治理混為一談，誤認樂檬公司需要具有會計專長人士負責推動業務，端木正會計師即使無法律專業，亦可保障樂檬公司訴訟上權益，逕以端木正會計師可客觀、中立行使職權，違反經驗法則及論理法則，其適用法規顯有錯誤。

至伊推薦之5位人選其中吳明儀會計師、戴家旭律師、於知慶律師、余慕德律師均從未任職於樂檬公司，原裁定以其4人均屬樂檬公司內部人員，作為不予選任之理由，其認事用法顯有違誤，為此再為抗告，求予廢棄原裁定等語。

三、按非訟事件，抗告法院之裁定，除以抗告不合法而駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀非訟事件法第45條第1、3項規定自明。

所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者，亦即抗告法院所為之裁定，就其取捨證據所確定之事實適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言，並不包括判決理由不備、理由矛盾及認定事實錯誤之情形；

法院認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據是否妥適或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間（司法院大法官第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號、71年台再字第210號、80年台上字第1326號判例意旨參照）。

次按有限公司應至少置董事1人執行業務並代表公司；

董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任1人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，但不得為不利於公司之行為；

法人之董事1人、數人或全體不能或怠於行使職權，致法人有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之請求，得選任臨時管理人代行其職權，但不得為不利於法人之行為，公司法第108條第1項前段、第108條第4項準用同法第208條之1第1項、非訟事件法第64條第1項亦分別定有明文。

揆諸公司法第208條之1之立法理由謂：「公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；

或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際」，可見本條之立法目的在於保障股東權益及維護國內經濟秩序，所謂「利害關係人」，當係指因公司業務停頓而受影響之人，例如公司股東、員工或債權人等是。

四、經查：（一）再抗告人主張：我國線上遊戲業並未開放大陸地區人民或法人投資，何懿德僅係協助違法陸資持有樂檬公司出資額之人頭，並非實際出資者，即非本件利害關係人，其聲請選任臨時管理人，違反公司法第108條第4項準用同法第208條之1第1項本文及兩岸人民關係條例第40條之1、第73條、第93條之1、第93條之2等規定，亦牴觸法務部104年1月19日法檢字第10404500950號函釋及第二審檢察官辦案手冊（中）第5頁之，原裁定適用法規顯有錯誤云云。

按「大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動」、「大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為」、「違反第73條第1項規定從事投資者，主管機關得處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰及停止其股東權利，並得限期命其停止或撤回投資；

屆期仍未改正者，並得連續處罰至其改正為止」、「違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱」，兩岸人民關係條例第40條之1第1項前段、第73條第1項、第93條之1第1項及第93條之2第1項固分別定有明文。

惟查，公司法第208條之1第1項之「利害關係人」，係指凡因公司董事會不為或不能行使職權，致權利受侵害者而言，公司實際股東自屬之，何懿德主張：伊原為樂檬公司之唯一股東及董事，嗣遭再抗告人詐騙而轉讓名下全數出資額，伊遂向原法院提起本案訴訟，並聲請定暫時狀態之處分，經原法院於105年11月30日以105年度全字第545、551號裁定命再抗告人在本案訴訟確定前，不得執行樂檬公司董事職務及權限，伊已聲請強制執行等語，業據提出樂檬公司基本資料、原法院105年度全字第545、551號裁定、民事假處分強制執行聲請狀、網路資料及樂檬公司股東同意書為證（見原法院105年度司字第230號卷〈下稱230號卷〉第8至32頁），並有樂檬公司變更登記表可稽（見230號卷第51、52頁），觀諸上開股東同意書記載何懿德於105年間同意將持有樂檬公司出資額300萬元讓與再抗告人（見230號卷第18業），而上開樂檬公司變更登記表則記載再抗告人現為樂檬公司之唯一董事，登記出資額為300萬元，顯見兩造間就該出資額之歸屬，及何懿德是否仍為樂檬公司之股東等，存在爭議，則樂檬公司之董事會不能行使職權，自攸關何懿德之權利，難謂其非本件利害關係人，是原裁定認何懿德得以利害關係人身分聲請選任樂檬公司臨時管理人，並未違反公司法第208條之1規定。

又再抗告人主張何懿德係協助大陸地區人民或法人投資樂檬公司之人頭，所涉違反兩岸人民關係條例第40條之1第1項前段、第73條第1項、第93條之1第1項及第93條之2第1項規定部分，縱認屬實，亦僅涉及行政機關是否裁處罰鍰、停止股東權利、限期命停止或撤回投資，及何懿德是否應負民刑事責任之問題，與本件利害關係人之認定無涉。

至再抗告人所指法務部104年1月19日法檢字第10404500950號函釋及第二審檢察官辦案手冊（中）第5頁之，係針對刑事告訴權所為釋示，且並非法律或司法院解釋或最高法院判例，原裁定縱與其內容相左，亦難認屬適用法規顯有錯誤，再抗告人執此指摘原裁定適用法規顯有錯誤云云，洵無足取。

（二）又再抗告人主張：伊與何懿德間存在股權爭議，樂檬公司臨時管理人應由雙方各自推薦之人選擔任，方能避免伊之權益受損，原裁定未適用公司法第108條準用同法第208條之1規定，僅選擇何懿德推薦之人選，拒絕選任複數臨時管理人，復未調查端木正會計師有無不利樂檬公司之行為，亦未予伊陳述意見之機會，乃適用法規顯有錯誤云云。

惟查，公司法第208條之1第1項本文明定法院得選任1人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，所謂「1人以上」，自包括1人在內，參酌非訟事件法第64條第1項之立法理由為：「本條之臨時董事，係針對不能或怠於行使董事職權者而設，故應依不能或怠於行使職權者之人數決定應選任之臨時董事人數，若1人不能，應選任1名，2人不能則選任2名，依序類推」，且倘若再增加1名由再抗告人推薦之人選擔任臨時管理人，當雙方之意見歧異時，無法以多數決決定如何行使職權，反滋生困擾，是原裁定審酌樂檬公司本即1人公司、1人董事，業務進行本由董事1人決策而為，作業流程及相關規章亦多以董事1人為設計，如選任多名臨時管理人，恐與公司現存決策方式扞格，更生運作混亂，不利公司業務推展，認選任端木正為臨時管理人，應無不利公司營運疑慮，並駁回再抗告人之抗告，合於公司法第108條準用同法第208條之1第1項本文規定，並無適用法規顯有錯誤之情形。

其次，依非訟事件法第44條第2項本文規定：「抗告法院為裁定前，應使因該裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會」，揆其立法理由，係為保障關係人之程序權，避免不當侵害其權益，抗告法院為裁定前，應使因其裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會，所謂賦予關係人陳述意見之機會，在於保障關係人之程序權，避免其不知抗告程序存在，致發生權益受有侵害等情，且抗告法院使關係人陳述意見之方式，包括以書狀陳述意見在內，不以開庭通知到場為限，再抗告人對於系爭230號等裁定提起抗告，已先後提出民事抗告狀、民事抗告㈡狀、民事抗告㈢狀、民事抗告㈣狀、民事抗告㈤狀及民事抗告㈥狀陳述意見（見原法院卷第1至6、174至215頁），顯然已就抗告事件為主動陳述，抗告法院並無未予再抗告人陳述意見機會之情形，自不得任為指摘違法，是再抗告人主張原裁定違反非訟事件法第44條第2項規定，亦非可採。

（三）另再抗告人主張：端木正會計師就樂檬公司與瘋玩公司間假扣押事件，並未採取適當措施，致遭本院以105年度抗字第2035號裁定駁回樂檬公司之抗告，復就樂檬公司內部會議紀錄涉及機密事項洩露予何懿德知悉，且無正當理由撤換樂檬公司法律顧問戴家旭律師，及撤換伊之營運長職務等行為，違反善良管理人之注意義務及忠實義務，原裁定逕認端木正會計師受會計師法及會計師道德相關規範所拘束，足以確保其應負之善良管理人注意義務及忠實義務，屬理由不備及理由矛盾之違法云云，惟查，再抗告法院為法律審，應以抗告法院所為裁判確定之事實為基礎，倘抗告法院就其確定之事實適用法規所持法律上判斷顯有錯誤，始得謂適用法規顯有錯誤，並不包括原裁定理由不備、理由矛盾及認定事實錯誤之情形，是再抗告人指摘原裁定理由不備及理由矛盾，尚與適用法規顯有錯誤有間。

再抗告人復主張：原裁定誤認樂檬公司需要具有會計專長人士負責推動業務，及端木正會計師即使無法律專業，亦可保障樂檬公司訴訟上權益，逕以端木正會計師可客觀、中立行使職權，違反經驗法則及論理法則，乃適用法規顯有錯誤云云，核係對原裁定取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，亦非主張原裁定此部分以其認定之事實進而適用法規有何錯誤之情事，並無適用法規顯有錯誤之情形。

至再抗告人主張：伊推薦之5位人選其中吳明儀會計師、戴家旭律師、於知慶律師、余慕德律師均從未任職於樂檬公司，原裁定以其4人均屬樂檬公司內部人員，作為不予選任之理由，其認事用法顯有違誤云云，乃屬原裁定認定事實當否之問題，亦與適用法規是否顯有錯誤無涉，再抗告人前開主張，均非可採。

五、綜上所述，再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 常淑慧